臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重家上字第一號 Ｅ
上 訴 人 丁 ○ ○
訴訟代理人 簡 承 佑 律師
複 代理人 張 智 學 律師
林 再 輝 律師
被 上訴人 丙 ○ ○ .
乙 ○ ○ .
右 一 人
訴訟代理人 廖 世 鐘 律師
複 代理人 林 重 仁 律師
被 上訴人 甲 ○ ○ .
右當事人間請求確認繼承權存在事件，上訴人對於台灣雲林地方法院中華民國八十八
年十一月五日八十八年度重家訴字第一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人對如附表所示之土 地有繼承權全部存在。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，略補稱： （一）緣被繼承人廖天保與被上訴人丙○○、乙○○係同胞姐弟，被上訴人黃廖 英係其養姐，廖天保未曾娶妻生子，嗣廖天保於民國（下同）七十二年九 月四日收養被上訴人丙○○之四子即上訴人丁○○為養子，惟於未辦收養 登記完成前即於七十二年九月九日因患嚴重肺炎死亡。又廖天保之父廖金 榮、母廖姚氏宿里分別於昭和十八年七月二十六日、十五年一月五日即已 死亡；當時上訴人僅十六歲，被上訴人丙○○為上訴人之法定監護人，因 當時廖天保之親屬散居各處，未能尋得，故被上訴人丙○○始於七十三年 間覓得四等親內同輩血親，即江姚雀、廖姚鴦，並於七十三年十月十四日 追認被繼承人廖天保於生前收養丁○○為養子，而延誤親屬會議應召開之 法定期間。嗣該親屬會議同意選任被上訴人丙○○為被繼承人廖天保之口 述遺囑執行人，此有原審卷附收養契約書、親屬會議議決書、繼承系統表 可參。
（二）丙○○當時有通知甲○○、乙○○等人參加親屬會議。又證人廖美可證明 在醫院中被繼承人廖天保有收養上訴人之意思，至於證人姚木水、姚木田 可證明本件遺囑訂立之日期及經過。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提存證信函及回執影本為證，並聲請 訊問證人姚木田、姚木水、廖美等人。。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人乙○○部分：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，略補稱： （一）依民法第一千一百九十七條規定「口授遺囑應由見證人中一人或利害關係 人於為遺囑人死亡後三個月內提經親屬會議認定其真偽，對於親屬會議之 認定，如有異議得聲請法院判定之」。然廖天保係於七十二年九月九日死 亡，其親屬會議係七十三年十月十四日召開，已逾法定期間，而不發生效 力。
（二）又被上訴人乙○○、甲○○係廖天保之胞姊，係其二等血親，親等最近， 又是遺產爭執之重要關係人，竟未被邀參與親屬會議，顯已違背民法第一 千一百三十一條之規定，丙○○更違反同法第一千一百三十三條監護人不 得為親屬會議會員及第一千一百三十六條利害關係者不得參加決議之規定 ，可見其親屬會議均不合法。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提存證信函影本二紙為證。貳、被上訴人丙○○部分：
一、聲明：同意上訴人之請求。
二、陳述：與上訴人相同，茲引用之。
三、證據：援用原審所提出之證據。
參、被上訴人甲○○經合法通知未到庭，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。 理 由
一、本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人起訴主張：被繼承人廖天保與被上訴人丙○○、乙○○係同胞姐弟，被上 訴人甲○○係其養姐，廖天保未曾娶妻生子，嗣廖天保於七十二年九月四日收養 被上訴人丙○○之四子即上訴人丁○○為養子，惟於未辦收養登記完成前即於七 十二年九月九日因患嚴重肺炎死亡，又廖天保之父廖金榮、母廖姚氏宿里分別於 昭和十八年七月二十六日、十五年一月五日即已死亡，當時上訴人僅十六歲，被 上訴人丙○○為其法定監護人，於七十二年十月二日依法組織被繼承人廖天保之 親屬會議，其法定會員為四親等內之同輩血親之被上訴人丙○○、江姚雀、廖姚 鴦，並於七十三年十月十四日追認被繼承人廖天保於生前收養上訴人為養子，並 同意選任被上訴人丙○○為廖天保之口授遺囑執行人，上訴人為廖天保之養子， 而廖天保無配偶，因之上訴人即為廖天保死亡時之唯一第一順位繼承人，是以廖 天保死亡時遺留如附表所示之系爭土地，應全部由上訴人繼承等情，求為確認上 訴人對如附表所示之土地有繼承權全部存在之判決。被上訴人乙○○則以：上訴 人所提出之收養誓約書係廖天保死亡後所偽造，且廖天保之親屬會議於七十三年 十月十四日始召開，已逾三個月之法定期間，其口授遺囑不發生效力，上訴人之 收養登記手續亦經行政法院判決駁回確定，上訴人與廖天保間並無收養關係存在 ，其確認就系爭土地有繼承權存在，為無理由等語，資為抗辯。被上訴人丙○○ 則引用上訴人之陳述同意其主張。
三、按本件為上訴人確認其對被繼承人廖天保之遺產有繼承權存在，其訴訟標的，對 於原為被繼承人廖天保繼承人為共同訴訟之全體被上訴人，必須合一確定，是被
上訴人丙○○雖承認上訴人所提出之書證及主張之事實，並同意上訴人之請求， 但依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，對於被上訴人全體不生效力，合 先敘明。
四、上訴人主張被繼承人廖天保與被上訴人丙○○、乙○○係同胞姊弟，被上訴人甲 ○○為其養姊，廖天保於七十二年九月九日死亡，遺留有如附表所示土地之遺產 ，其未曾娶妻生子，其父廖金榮、母廖姚氏宿里分別於昭和十八年、十五年死亡 等情，業據上訴人提出相關之戶籍謄本、死亡證明書及土地登記簿謄本等件為證 ，且為到場之被上訴人所不爭執，堪認為實在。次按遺產繼承人，除配偶外，依 左列順序定之：（一）直系血親卑親屬。（二）父母。（三）兄弟姊妹。（四） 祖父母，民法第一千一百三十八條定有明文；而養子女與養父母之關係，除法律 另有規定外，與婚生子女同，亦為同法第一千零七十七條所規定。本件被繼承人 廖天保並未娶妻生子，其父母先於其死亡，已如前述，而上訴人主張其為被繼承 人廖天保之養子，為廖天保之唯一繼承人，則為被上訴人乙○○所否認，是本件 所應審究者，厥為上訴人與廖天保間有無收養關係存在一節。五、經查上訴人雖主張其係經被繼承人廖天保以口授遺囑收養，於被繼承人死亡後提 交親屬會議追認等情，惟依七十四年六月五日修正施行前之民法第一千一百九十 五條第一款規定：「口授遺囑應由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意 旨，由見證人中之一人將該遺囑意旨據實作成筆記，並記明年月日與其他見證人 同行簽名」，是所謂口授遺囑應符合此等要件，始得稱之，本件上訴人自承僅有 口頭上之表示，並沒有口授遺囑作成之筆記，則其主張有口授遺囑存在，於法尚 有未合，且口授遺囑依民法第一千一百九十七條規定，應由見證人中之一人或利 害關係人於為遺囑人死亡後三個月，提經親屬會議認定其真偽，對於親屬會議之 認定如有異議，得聲請法院判定之，本件被繼承人廖天保係於七十二年九月九日 死亡，上訴人遲至遺囑人死亡一年一個月後之七十三年十月十四日始召開親屬會 議，有原審卷附親屬會議議決書可按，其不僅已逾法定期間，且該親屬會議之會 員為與廖天保四親等之同輩血親，而置與廖天保為二親等血親、親等較近之被上 訴人乙○○、甲○○於不問，此有親等證明書、戶籍謄本及親屬會議議決書等附 原審卷可憑，其選定之順序亦與民法第一千一百三十一條規定不符，更違背民法 第一千一百三十三條監護人不得為親屬會議會員及民法第一千一百三十六條親屬 會議會員所議事件有個人利害關係者不得參加決議之規定，足見其親屬會議之召 開及決議事項亦均於法有違，則經親屬會議授權之收養誓約書自不足以認定為本 件收養關係成立之證明文件。另外，收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子 女者，不在此限，七十四年六月五月修正施行前民法第一千零七十九條定有明文 ，本件，上訴人自承其自幼為被上訴人丙○○所撫育，未為廖天保撫養，而上訴 人所提出之收養誓約書之製作日期雖為七十二年九月四日，但被繼承人廖天保死 亡前既未作成口授遺囑，且收養誓書係於七十三年十月十四日召開親屬會議後由 被上訴人丙○○所製作，有被上訴人丙○○在原審前開事件於七十三年十一月二 十六日，法官問以：「收養誓約書廖天保之印章何時、何人所蓋？」，丙○○答 以：「收養誓約書上廖天保之印章係廖天保死亡之後，由親屬會議授權由我代為 蓋章」等語，及證人姚木田在前開事件於七十三年十二月十日，法官問以：「廖
天保收養丁○○為養子之事知否，據實言之。」答稱：「廖天保生前我未聽到要 收丁○○為養子之事，廖天保死亡後，有一天丙○○拿一張單要我蓋章作證，他 說他已召開親屬會議了，要為廖天保收養丁○○為養子我才知此事。廖天保生前 我未聽說過他要收養丁○○之事」，證人姚木水在前開事件於七十三年十二月十 日，法官問以：「廖天保收養丁○○為養子之事知否，據實言之」。答稱：「我 以前不知其事，是在廖天保死亡後有一天丙○○拿一張收養誓約書要我為其蓋章 作證明，這事廖天保在世時我無聽到說要收養丙○○的孩子做養子」等語，有台 灣雲林地方法院前開事件之筆錄附原審卷可稽，並經原審調卷核閱無誤，顯見該 收養誓約書並非真正，又上訴人復未能提出其他有關收養之書面契約，且上訴人 之父即被上訴人丙○○要求西螺戶政事務所登記收養手續被駁回後，一再提起訴 願均被駁回，最後提起行政訴訟亦經行政法院判決駁回確定，有台灣省政府訴願 決定書、行政法院七十五年度判字第一五七九號判決附卷可按，至於上訴人於本 院所提出之存證信函及回執等件，係被上訴人丙○○於廖天保死亡後一年餘始以 舉行親屬會議為由通知乙○○等人參加之函件，除顯示其之前並未合法召開廖天 保之親屬會議外，亦不能證明上訴人與廖天保有書面收養契約存在，另上訴人於 本院所聲請訊問之證人姚木田、姚木水、廖美等，雖經數度通知未到，惟姚木田 、姚木水欲證明之事項於前案所為證述已明（詳前開筆錄所述），應無再予訊問 必要，而證人廖美上訴人自陳僅能證明在醫院中被繼承人廖天保有收養上訴人之 意思，嗣後有無再為合法之收養，仍屬不能證明，亦無再予訊問之必要，此外， 上訴人主張與訴外人廖天保間有收養關係存在，復無法再為確實之證明，空言主 張，難信為真。
六、則上訴人既不能認為係廖天保之養子，其即非廖天保之遺產繼承人，其對附表所 示之系爭土地即無繼承權存在，是上訴人起訴請求確認其就系爭土地有繼承權全 部存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴 意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六 十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 卅 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 李 文 賢
~B3 法官 葉 居 正
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三 日~B法院書記官 謝 淑 玉