臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第九十七號 Ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○
被 上訴人 鑽石隱形眼鏡司有限公司
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 蔡 敬 文 律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十七日
臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年訴字第一六九九號）提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴。 （三）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：原判決所認定之事實，伊均 無意意見，但賠償金額過高，伊無力清償，且關於侵害服務標章專用權致被上訴 人所受之損害，應以上訴人之銷售額，扣除全部費用為計算標準，而原判決並未 扣除上訴人之成本及其他開支，自有未洽。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： 本件上訴人係由稅捐機關採查定方式課稅，營業金額之核定，已扣除費用，原判 決採查定之銷售金額計算被上訴人所受之損害並無不當。三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人明知被上訴人「鑽石隱形眼鏡有限公司」（下簡 稱鑽石公司）已向經濟部中央標準局申請註冊取得「鑽石ＤＩＡＭＯＮＤ」之服 務標章專用權在案，並由被上訴人公司自民國七十三年五月九日起，使用該服務 標章懸掛於店前迄今，詎上訴人自八十六年十月間起，至八十七年十二月九日止 ，在被上訴人公司之隔壁即台南市○○路八二號，其所經營之「金鑽石眼鏡」商 號之廣告看板，及所出售商品附贈之眼鏡盒、眼鏡布上，使用近似被上訴人專用 服務標章「鑽石ＤＩＡＭＯＮＤ」之「金鑽石眼鏡」或「金鑽石隱形眼鏡」服務 標章，致被上訴人受有損害。為此依商標法第六十一條、第六十六條第一項及第 六十八條之規定，求為命上訴人給付八十七年三月十六日至八十七年十二月九日 間，新台幣（下同）三百萬元之營業所得利益，及一百八十萬元之業務信譽損害 ，合計四百八十萬元暨法定遲延利息，並應以其費用將本院八十七年度上易字第
二二六二號刑事判決全文以黑白稿、全十版面刊登於中華日報第一版半版二日。 （原審判命上訴人給付一百十八萬一千零十七元之營業所得利益之損害及法定遲 延利息，暨以其費用將上開刑事判決全文以黑白稿、全十版面刊登中華日報半版 一天次，並駁回被上訴人其餘請求後，未據被上訴人聲明不服）。上訴人則以： 原判決所認定之事實，伊均無意見，但賠償金額過高，伊無力清償，且關於侵害 服務標章專用權致被上訴人所受之損害，應以上訴人之銷售額，扣除全部費用為 計算標準等語，資為抗辯。
二、經查：被上訴人主張上訴人明知被上訴人公司即「鑽石隱形眼鏡有限公司」已向 經濟部中央標準局申請註冊取得「鑽石ＤＩＡＭＯＮＤ」之服務標章專用權在案 ，並由被上訴人公司自民國七十三年五月九日起，使用該服務標章懸掛於店前迄 今（雖其專用權期間自七十四年一月一日起至八十三年十二月三十一日止，屆滿 未隨即展延註冊，嗣於八十六年一月二十三日再次申請註冊取得，其專用期間自 八十七年三月十六日起至九十七年三月十五日止），乃上訴人竟未經商標權人即 被上訴人之許可，自八十六年十月間延至被上訴人上開專用權期間開始之八十七 年三月十六日起，至訴追上訴人違反商標法刑事責任之刑事案件（台灣高等法院 台南分院八十七年度上易字第二二六二號）判決確定之日即八十七年十二月九日 止，仍在被上訴人公司之隔壁即台南市○○路八二號，其所經營之「金鑽石眼鏡 」商號之廣告看板，及所出售商品附贈之眼鏡盒、眼鏡布上，使用近似被上訴人 專用服務標章「鑽石ＤＩＡＭＯＮＤ」之「金鑽石眼鏡」或「金鑽石隱形眼鏡」 服務標章等事實，已為上訴人自認在案，復有本院八十七年度上易字第二二六二 號刑事判決影本附於原審卷（第十六頁）可稽，足證被上訴人此部分主張自堪信 為真實。
三、按服務標章專用權人對於侵害其服務標章專用權者，得請求損害賠償；服務標章 專用權人，依商標法第六十一條請求損害賠償時，得就「依侵害服務標章專用權 者因侵害行為所得之利益。於侵害服務標章專用權者不能就其成本或必要費用舉 證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益」計算其損害；服務標章專用權人， 得請求由侵害服務標章專用權者負擔費用，將依本章認定侵害服務標章專用權情 事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第七十七條準用同法第六十一條 、第六十六條第一項第二款、第六十八條分別定有明文。則被上訴人依上開規定 請求上訴人賠償損害，暨命上訴人將刑事判決刊登於新聞紙，即非無據，茲就被 上訴人各項請求審酌如左：
（一）關於侵害服務標章專用權所受之損害額部分： 經查上訴人八十七年每月之查定銷售額，為十六萬一千一百元，而此額度係以 查定該商號每月營業費用二萬七千四百元除以費用率百分之十七計算而得，此 有台南市稅捐稽徵處八十八年八月二十五日南市稅密工字第八八七００八六一 號函、同處八十八年九月三十日稅工字第一一九二二一號函附卷可稽（參見原 審卷四四頁、二三五頁），是依此核算上訴人每月銷售商品所得利益為十三萬 三千七百元(000000－00000=133700)，被上訴人主張上訴人侵害其服務標章之 期間為八個月又二十五日（即八十七年三月十六日起至八十七年十二月九日止 ），則依商標法第七十七條準用同法第六十一條、第六十六條第一項第二款之
規定，得請求之損害額即為上訴人所得之利益，應為一百十八萬一千零十七元 （即133700×8+25/30｝=1,181,007元以下四拾五入)。則被上訴人請求上訴人 賠償上開金額，洵屬有據，應予准許。雖上訴人抗辯應以其查定之銷售額（即 以每月十六萬一千一百元計算，八月又二十五日，合計一百四十二萬三千零五 十元）扣除上開期間之全部營業費用二百零七萬三千三百七十元，而以餘額（ 依此計算其餘額為負數）為上訴人銷售商品之所得等情，惟查上訴人並未向稅 捐稽徵機關申報其銷售額，而係由稅捐稽徵機關查定其銷售額，已如前述，則 自應以查定之金額扣除依營業稅特種稅額定費用等級表規定其營業費用為二萬 七千四百元，為其所得利益，況且上訴人於原審拒絕提出實際銷售數額，而竟 一面主張以稅捐機關查之銷售額為其計算基礎，另又主張應扣除實際之營業費 用，而形成其所得利益為負數，即無賠償之責，則其割裂計算基礎之抗辯，殊 為不當，自不足取。
（二）關於刊登刑事判決於日報部分：
查上訴人既有侵害被上訴人之服務標章專用權，足使一般人混淆而誤為交易， 自有回復一般人對上開被上訴人專用之服務標章之正確認知之必要，則被上訴 人依商標法第六十八條之規定，請求上訴人支付費用刊登前開刑事確定判決書 全文，自屬有據。經審酌被上訴人公司之營業範圍屬台南地區，此為兩造所不 爭之事實，則以黑白稿刊登中華日報任何版面之半版，次數為一天次，即為已 足，則被上訴人此部分之請求，應予准許。四、綜右所述，被上訴人依商標法第七十七條準用同法六十一條、第六十六條第一項 第二款及第六十八條之規定，請求上訴人給付一百十八萬一千零十七元及自起訴 狀繕本送達翌日即民國八十七年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之法定遲延利息暨刊登本院八十七年度上易字第二二六二號刑事判決全文，以 黑白稿、全十版面刊登中華日報半版一天次，為有理由，應予准許。原審就此部 分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明，以供擔保為條件宣告准、免假執行， 核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭 審判長法官 吳 志 誠 法官 葉 居 正 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日 法院書記官 林 鈴 香
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網