臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度重上字第八十四號
上 訴 人 己○○
戊○○
甲○○○
乙○○
右四人共同
訴訟代理人 吳信賢律師 住台南市○○路○段二八號六樓
被上訴人 丙○○
丁○○
右二人共同
訴訟代理人 楊慧娟律師 住台南市○○路九十號八樓十七室
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年八月
十九日八十七年重訴字第二九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠查系爭土地之共有關係可溯自日據時期起，當時土地即依共有人之商議而分管 建屋使用；上訴人己○○、戊○○、甲○○○及乙○○等使用系爭土地，或承 先人分管使用部分土地之事實，或另由原共有人繼受應有部分而使用，並非無 合法權源，雖上訴人等使用土地之面積與應有部分比例面積出現差異，然此無 非係因台灣光復迄今，原一０五二號本地號土地陸續分割出一０五二之一至之 五等多筆土地，至今除系爭一０五二號土地外之其餘各筆，均已成道路或計劃 道路，此被上訴人所呈地籍圖可考。惟以此緣故，前人分管居住使之所在，有 因徵收為道路，致需另覓處所，有因未受徵收，而使用至今者，此如系爭土地 上之現居住所戶即是。
㈡又系爭土地應有分管之事實，曾經鈞院履勘並傳訊證人鄭清波證陳：「我住的 房地是向前手陳四海買的，他是系爭土地原共有人之一。他說他本來就住在這 裡，所以也是賣給我這裡。」、「問：住在這裡的人是否都住在固定地點土地 移轉時也是按他們所佔位置移轉？答：是的」。另證人徐鄉村「問：各共有人 對其他共有人使用系爭土地情形有否意見？答：沒有」、「每一個人都照其所 買位置使用」。證人李太保亦有相類證言：「問：共有人如果買賣系爭土地， 其他共有人是否有反對意見？答：沒聽過」等情在卷可考（見二審卷⒈⒊勘 驗筆錄）。
㈢退一步言，本件被上訴人起訴請求上訴人等應拆除系爭土地上之房屋，並將土 地交還被上訴人及其他共有人全體。惟被上訴人既否認系爭土地有分管之事實
，則其他共有人中之李張美月、徐鄉村、李太保、鄭清波、林英文、陳正雄、 王金龍、陳國發等人於系爭土地上均建有房屋使用，不亦構成無權占有之狀態 ？被上訴人等據民法第七六七條之規定起訴，但僅以上訴人等四人為被告，是 從實體法上而言，被上訴人乃是將其他無權占有之共有人立於不合法之地位， 請求除去部分共有人無權占有之狀態，並將土地交予被上訴人以外之其他同屬 無權占有之共有人；以自己不合法之地位，要求除去他人不合法之狀態，實有 未洽。另從程序言之，拆除上訴人房屋後之空地，任一共有人未得其他共有人 之同意下，亦無從就任何部分使用收益。從而被上訴人等據民法第七六七條之 規定起訴，但僅以上訴人等四人為被告，故被上訴人之主張即欠缺訴訟上之權 利保護必要要件，為顯無理由。
㈣又被上訴人認其他於系爭土地上有建物使用之共有人，因應有部分比例面積尚 與使用面積相當，故無需拆除其等所建房屋等語。然則，上訴人等縱應有部分 比例面積稍少，但相較而言，則於該比例面積範圍內，自仍有使用之權益；被 上訴人主張上訴人等應將所有建物全部拆除交還其他共有人云云，其於超出上 訴人等之應有部分比例面積以外之部分，亦應屬無理由。三、證據：除引用原審證據外，另聲請履勘現場及訊問證人徐鄉村、鄭清波、李太保 等。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他 共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益 ，他共有人得本於所有權請求除去其妨害和請求向全體共有人返還占用部分（最 高法院七四年度第二次民事庭會議決議參照），然查本件系爭土地，並無分管之 事實。
㈡再者鈞院調查時履勘現場，於當場曾傳訊系爭土地他共有人鄭清波、徐鄉村、李 太保等人到現場說明伊等所持有之土地是否有分管事實，惟揆諸筆錄，渠等之證 言至多僅能證明伊等目前所使用之土地，係向前手買受有共有人之地位，除此之 外，並不能證明其他。
㈢另再退步言，假設倘系爭土地有如上訴人所主張之分管事實存在，則按理各共有 人在系爭土地上即應有特定部分之使用才是，何以本件系爭土地，除被上訴人二 人外，尚有陳文科、陳故、陳義榮、陳大把、陳合家等人空有系爭土地持分五七 六六四分之三五六七之名義，卻無使用特定面積之事實？ ㈣而經查右揭所示各該等人所持有之面積高達一二四．六坪（即一七．八坪（每人 之持分面積）×７）幾乎占系爭土地之一半（按系爭土地總面積為０．０九二八 公頃換算成坪數為二八０．七二坪），倘系爭土地確有分管之事實，絕無可能有 如此之怪異現象發生，故系爭土地並無分管之事實顯無疑問。 ㈤又分別共有，共有人之應有部分係抽象的存在於共有物任何一部，而非一個所有 物之幾分之幾，故其使用收益，非侷限於共有物之某一部分，民法第八一八條規 定「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權」，即此之故。
是本件上訴人等未經分管之協議，而私自建屋，顯已侵害他共有人抽象存在於共 有物任何一部分之共有權，被上訴人自得本於民法七六七條所有權除去妨害之依 據及民法八二一條之規定請求上訴人等返還共有物於共有人全體之主張。上訴人 執詞欠缺權利保護之必要，顯對法律之規定有所誤會。丙、本院依聲請勘驗現場，並傳訊證人徐鄉村、鄭清波、李太保。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張座落台南縣永康市○○段一○五二地號地目建面積九二八 平方公尺土地為其與上訴人己○○、戊○○、甲○○○等二十二人所共有，惟上 訴人己○○、戊○○、甲○○○未經全體共有人同意，亦無分管契約，即擅自在 上建屋居住，而上訴人乙○○無正當權源亦於上建築房屋居住，已侵害被上訴人 及其他共有人之所有權，爰依民法第七六七條及第八二一條之規定，請求判命上 訴人拆除其無權占有之房屋，返還被上訴人及全體共有人。二、上訴人則以系爭土地之共有關係可溯自日據時期，是時即依共有人之商議而分管 建屋使用，上訴人等使用系爭土地，或承先人分管使用部分土地之事實，或另由 原共有人繼受應有部分而使用，並非無合法權源；而台灣光復迄今，因土地分割 或徵收道路，致其他共有人需另覓處所，至於未受徵收而使用至今者，如系爭土 地上之現居住所戶即是，此亦為上訴人等使用土地之面積與應有部分比例面積出 現差異之緣由。是以系爭土地應有分管之事實，由本院履勘情形及證人之證詞可 得知。被上訴人既否認系爭土地有分管之事實，則現仍居住於系爭土地上之其他 共有人亦構成無權占有，被上訴人等據民法第七六七條規定起訴，但僅以上訴人 等四人為被告，請求拆除房屋將土地交還被上訴人等及其他同屬無權占有之共有 人全體，且拆除上訴人房屋後之空地，任一共有人未得其他共有人之同意下，亦 無從就任何部分使用收益，故被上訴人之主張欠缺訴訟上之權利保護必要。被上 訴人認其他於系爭土地上有建物使用之共有人，因應有部分比例面積尚與使用面 積相當，故無需拆除其等所建房屋，依此標準，上訴人等縱應有部分比例面積稍 少，但於該比例面積範圍內，自仍有使用之權益等語，資為抗辯。二、查被上訴人丁○○、丙○○二人主張系爭土地為渠等與上訴人甲○○○、己○○ 、戊○○等共二十二人共有，被上訴人丙○○於三十五年九月八日、被上訴人丁 ○○於二十四年九月二十六日各因繼承取得應有部分五七六六四分之三六五七， 而分別於八十六年十一月十八日及八十七年一月二十三日始繼承分割登記取得單 獨所有權。而被告乙○○則非共有人。又上訴人甲○○○自建其中如原判決附圖 （以下簡稱附圖）Ａ所示之面積伍玖平方公尺之磚造平房即門牌號碼台南縣永康 市○○路四七六之一號及如附圖Ａ１所示面積伍平方公尺之鐵骨造棚架占有使用 ；上訴人戊○○興建如附圖紅色Ｂ所示之面積伍玖平方公尺之加強磚造二層樓房 即門牌號碼台南縣永康市○○路四八六巷二號、如附圖Ｃ所示面積伍壹平方公尺 加強磚造三層樓房即門牌號碼台南縣永康市○○路三八八號及如附圖Ｂ１所示面 積陸平方公尺之鐵骨造棚架使用居住；上訴人己○○亦建有如附圖Ｄ所示之面積 肆貳平方公尺之加強磚造三層樓房即門牌號碼台南縣永康市○○路四九○號及如 附圖Ｄ１所示面積參柒平方公尺之加強磚造三層樓房即門牌號碼台南縣永康市○ ○路四九二號部分居住使用，至上訴人乙○○則建有如附圖Ｅ所示之面積伍拾平
方公尺之加強磚造二層樓房即門牌號碼台南縣永康市○○路四九四巷一號及如附 圖Ｅ１所示面積伍壹平方公尺之加強磚造二層樓房即門牌號碼大灣路四九四巷二 號等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出土地登記簿謄本足憑，並經本 院會同台南縣永康地政事務所至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽 ，而堪信實。
三、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部固有使用收益之權，然共有人對共 有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得對共 有物之全部或任何一部分有自由使用收益之權利，是若無分管契約存在，或徵得 其他共有人同意，上訴人甲○○○、戊○○、己○○自不得就該土地之特定部分 予以使用。被上訴人主張上訴人甲○○○等三人未得其他共有人同意，擅自占有 系爭土地建屋使用，上訴人甲○○○等三人則以上開情詞置辯，是本件爭執之要 點，即在於系爭土地是否存在分管契約？
四、經查：
（一）上訴人甲○○○抗辯伊係依其公公陳亭與其他共有人間之分管契約而占有系爭 土地，惟查依其所提出之日據時期大正十年四月一日之土地臺帳謄本、甲○○ ○與訴外人陳亭之買賣契約書及臺灣電力公司臺南區營業處書函及電費收據， 固能證明訴外人陳亭於日據時期為系爭土地之共有人、而甲○○○於民國六十 年五月四日自前手陳亭處買受坐落系爭土地上門牌號碼為永康市東灣村七十三 號房屋所有權，而該屋之用電電號為00000000000號，裝表供電年 月則始自十六年十一月，並與其現所建上開門牌台南縣永康市○○路四七六之 一號房屋之電號相同，然此僅能證明其前手陳亭於日據時期即占有系爭土地使 用及上訴人取得房屋之使用權而已，尚不能證明有分管契約．（二）上訴人戊○○辯稱其自民國五十三年起即在系爭土地上經營新榮洗染店，並先後 向原共有人陳見好、姜陳麗珠、姜仁里買受應有部分，惟查依戊○○所提出與 訴外人陳見好所立之土地買賣覺書及土地登記簿謄本所載，僅能證明伊有土地 共有權而已，亦不能證明有分管契約．
（三）上訴人己○○、乙○○辯稱伊等祖父陳凡原居住於隔鄰之一○五三番地。於日 據時期之大正十二年間，分向原共有人陳壙、陳大把二人換地或價購系爭土地 之建物及土地持分，故上訴人占用之始為有合法使用之權源云云，並提出日據 時期之戶籍謄本、換地契約書、領取證立胎借金字據及台南縣政府核發予陳壙 之共有人書狀保持證三紙為證，惟被上訴人否認上開契約書及字據之真正， 證人陳義榮即陳壙之孫到庭證稱，伊不清楚祖父是否有與人換地，亦不清楚換 地契約書等語在卷，是上訴人主張其乃基於先人之換地契約始占有系爭土地， 即難信採。
（四）上訴人於本院又舉證人鄭清波、徐鄉村、李太保證明有分管契約存在（其餘證 人捨棄），惟證人鄭清波稱：伊向第三人陳四海買受目前伊布系爭土地上占有 之房地，不知有分管契約，亦不知其他共有人對此種占有方式有無意見．（見 本院卷第五五頁），證人徐鄉村稱伊不知分管事實，只知系爭土地上每人都照 所買的位置使用，證人李太保亦稱不知有無分管之事實，故該等證人亦不能為 對上訴人有利之證明．
（五）上訴人復辯稱台灣光復迄今，系爭一０五二號土地陸續分割出一０五二之一至 之五等多筆土地，如今除系爭一０五二號土地外之各筆，均已成道路或計劃道 路，以此緣故、前人分管居住使用之所在、有因徵收為道路、致需另覓處所、 有因未受徵收、而使用至今者，故若干共有人占有土地超過應有部分，若干共 有人未占有系爭土地等情，則依上訴人所述，縱有分管契約，亦因系爭系爭土 地標的物變更而失效，其所辯依分管契約而占有之情，殊非可取．五、按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得 他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收 益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。 但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超 過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己。最高法院七十四年第二次 民事庭會議決定參照，本件上訴人占有系爭土地既不能證明分管事實，其未經全 體共有人同意而占有共有土地特定部分，自屬無權占有，被上訴人請求拆屋交地 ，將土地交還共有人全體，洵屬正當，上訴人辯稱部分共有人亦無權占有部分 共有土地，如請求上訴人等向其交還所占有土地，未免不合情理云云，惟上訴人 不得以他人之違法減免自己之交還土地義務，且被上訴人請求上訴人等交還土地 予被上訴人及其他共有人，俾全體共有人得就上訴人所交還之土地以協議方式為 使用、收益，對全體共有人亦有實益，被上訴人提起本訴，有權利保護必要，上 訴人辯稱無權利保護必要，及不合情理云云均非可採．六、綜上所述，上訴人等既未能舉證證明其占用系爭土地有何正當權源，則被上訴人 依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，請求上訴人甲○○○四人分別將 如前所述之附圖所示各占有土地上建物拆除，並將各該土地返還被上訴人及其他 共有人全體，為有理由，原審予以准許，並分別酌定相當之擔保金額宣告假執行 及免為假執行於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭
~B1審判長法官
~B2 法官
~B3 法官
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日~B法院書記官 周美莉