臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度重訴字第164號
原 告 張瓊鳳
訴訟代理人 李慶隆律師
被 告 何玉雲
梁玉秀
上 一 人
訴訟代理人 林威谷律師
陳樹村律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109年2月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告何玉雲應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地（重測前為高雄市○○區○○○段000○0地號土地）、高雄市○○區○○段000地號土地（重測前為高雄市○○區○○○段000○0地號土地），於民國八十一年一月二十四日所登記之新台幣貳佰肆拾萬元最高限額抵押權（收件日期：民國八十一年一月二十日，收件字號：岡字第一二九二號，債權額比例：全部，設定權利範圍：4分之3）予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告何玉雲負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、被告何玉雲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告主張：原告之父即訴外人張新豐（原名張新介）前與訴 外人張文龍共有坐落重測前之高雄市○○區○○○段000○ 00000○00000地號，張新豐、張文龍應有部分比例分別為4 分之1、4分之3。張文龍為擔保被告何玉雲對張文龍之子即 訴外人張福壽之借款債權，於民國81年1月20日以上開199、 199-2地號土地之應有部分設定擔保債權額為新台幣（下同 ）240萬元最高限額抵押權（下稱系爭A抵押權）予被告何玉 雲，該抵押權所擔保債權之約定清償期為82年1月19日。張 文龍與其另子即訴外人張福勝復於82年5月間共同向被告梁 玉秀借款，並以相同地號、同一應有部分為被告梁玉秀設定 擔保債權額為本金720萬元之普通抵押權（下稱系爭B抵押權 ）予被告梁玉秀。張文龍嗣於85年間訴請分割上開199、199 -2地號土地，於臺灣高雄地方法院84年度訴字第1877號分割
共有物事件中，與張新豐達成和解，199地號土地分割出同 段199-3地號（重測後為燕巢區瓊興段679地號，下稱系爭A 土地）、199-2地號土地分割出同段199-4地號（重測後為燕 巢區瓊興段680地號，下稱系爭B土地），並由張文龍單獨取 得199、199-2地號，而張新豐單獨取得系爭A、B土地，已於 85年5月9日辦妥共有物分割登記。張新豐嗣將系爭A、B土地 所有權讓與原告。張文龍單獨取得之199、199-2地號土地已 足擔保被告之債權，詎地政機關受理分割登記時，竟將系爭 A、B抵押權登記轉載於共有人張新豐取得之系爭A、B土地， 茲因抵押權係從屬於債權而存在，張新豐與被告間無借貸關 係存在，是系爭A、B抵押權已欠缺成立上之從屬性，應歸於 消滅。退步言，被告何玉雲、梁玉秀就系爭A、B抵押權所擔 保之240萬元、720萬元債權，迄今已達27年之久，依系爭A 、B土地登記謄本記載，系爭B抵押權之存續期間、清償期限 雖載為不定期限，然衡情就此鉅額借款，當事人豈可能未約 定清償期，被告梁玉秀豈可能多年來未為催討，足認該筆消 費借貸，業經催告屆期，是被告2人債權請求權之15年消滅 時效，遲至97年間即已完成。復因被告2人未於消滅時效完 成後5年內即101年前行使抵押權，依民法第125條、第880條 規定，系爭A、B抵押權已因除斥期間屆滿而消滅。茲以，被 告何玉雲、梁玉秀遲未塗銷系爭A、B抵押權，足以妨害原告 就系爭A、B土地所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段 規定，請求被告何玉雲、梁玉秀就系爭A、B土地分別應塗銷 系爭A、B抵押權登記。為此，爰依前揭法律規定，提起本件 訴訟，並聲明：㈠被告何玉雲應將原告所有系爭A、B土地於 81年1月24日所登記之系爭A抵押權登記予以塗銷；㈡被告梁 玉秀應將原告所有系爭A、B土地於82年5月5日所登記之系爭 B抵押權登記予以塗銷。
三、被告答辯：
㈠被告梁玉秀以：系爭B抵押權既設定登記於張新豐、張文龍 分別共有之重測前高雄市○○區○○○段000○00000地號， 則依移轉主義，於辦理共有物分割登記時，系爭B抵押權仍 及於分割後之所有土地。又依土地登記謄本記載，系爭B抵 押權之清償期載為「不定期限」，因伊未催告張文龍還款， 是該借款之消滅時效並未開始進行，則系爭B抵押權仍未消 滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告何玉雲於言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
四、兩造不爭執事實：
㈠張文龍與原告之父張新豐前共有坐落重測前之高雄市○○區
○○○段000○00000○00000地號，張新豐、張文龍應有部 分比例分別為4分之1、4分之3。
㈡張文龍於81年1月20日以上開199、199-2地號土地之應有部 分設定系爭A抵押權予被告何玉雲。
㈢張文龍於82年5月間以上開199、199-2地號土地之應有部分 設定系爭B抵押權予被告梁玉秀，依土地登記謄本記載，該 抵押權之清償期為不定期限。
㈣張文龍嗣於85年間訴請分割199、199-2地號土地，於高雄地 院84年度訴字第1877號分割共有物事件中，與張新豐達成和 解，199地號土地分割出同段199-3地號（重測後為燕巢區瓊 興段679地號，即系爭A土地）、199-2地號土地分割出同段 199-4地號（重測後為燕巢區瓊興段680地號，即系爭B土地 ），並由張文龍單獨取得199、199-2地號，而張新豐取得系 爭A、B土地，於85年5月9日辦畢共有物分割登記。 ㈤原告現為系爭A、B土地之所有權人，系爭A、B土地上現有系 爭A、B抵押權設定登記。
五、本件爭點如下：
㈠系爭A、B抵押權之效力是否應及於系爭A、B土地？ ㈡承上，如是，系爭A、B抵押權所擔保之債權，是否已罹於消 滅時效？被告梁玉秀抗辯消滅時效尚未開始進行，是否有有 據？
㈢如已罹於消滅時效，被告是否於消滅時效完成後5年內未實 行抵押權？原告請求被告何玉雲、梁玉秀分別應將系爭A、B 抵押權登記塗銷，是否有理由？
六、本院得心證之理由：
㈠按抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權之 數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響， 民法第868條定有明文。原以應有部分為標的所設定之抵押 權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分 土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押 權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在（最高法 院97年度台上字第875號判決參照）。分別共有不動產之應 有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因 此而受影響。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後 ，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分 ，為抵押權之客體（司法院大法官釋字第671號解釋文參照 ）。次就共有物分割之效力，各共有人分得原物之一部，對 各共有人取得單獨所有權之時點，有無溯及效力，因立法例 採認定主義或移轉主義之不同，而異其取得效力之時點，而 我國立法例採移轉主義，向為法院判決實務一致之見解，復
徵諸98年1月23日公布（98年7月23日施行）增訂民法第824 條之1之立法理由即謂：「共有物分割之效力，究採認定主 義或移轉主義，學者間每有爭論，基於第825條之立法精神 ，爰增訂第1項，本法採移轉主義，即共有物分割後，共有 人取得分得部分單獨所有權，其效力係向後發生而非溯及既 往。又本條所謂『效力發生時』，……裁判分割，則指在分 割之形成判決確定時」更闡明對於共有物之分割係採取移轉 主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取 得單獨所有權之效力係向後發生而非溯及既往。準此，民法 第824條之1增訂前所為之不動產分割，仍有首揭見解之適用 。從而，原告之父張新豐與張文龍前於高雄地院84年度訴字 第1877號分割共有物事件中，就共有坐落重測前之高雄市○ ○區○○○段000○00000○00000地號土地分割方案為和解 後，於85年5月9日辦畢共有物分割登記，將199地號土地分 割出同段199-3地號（重測後為燕巢區瓊興段679地號，即系 爭A土地）、199-2地號土地分割出同段199-4地號（重測後 為燕巢區瓊興段680地號，即系爭B土地），被告何玉雲之系 爭A抵押權、被告梁玉秀之系爭B抵押權仍均應轉載於張新豐 單獨取得之系爭A、B土地上。原告主張其父張新豐非債務人 ，抵押權不應轉載於張新豐分得之土地上云云（見108年度 重訴字第164號，下稱重訴卷，第24至25、39頁），委無可 採。
㈡按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於 妨害其所有權者，得請求除去之，民法第125條前段、第880 條、第767條第1項中段固分別定有明文。惟按消滅時效，自 請求權可行使時起算，民法第128條前段亦有明文。而按民 法第478條規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時 返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂 貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之 催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已 逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務 ，又所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與 人一經向借用人催告或起訴，其消費借貸關係即行終止，惟 法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限 」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸 與人方有請求之權利，若貸與人未定一個月以上之期限向借 用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行，故 須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所
定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院107年度 台上字第2227號判決參照）。經查：
⑴原告主張被告何玉雲對張福壽之借款債權請求權消滅時效自 81年間開始進行，債權請求權已罹於15年消滅時效等語（見 審重訴卷第196頁），經合法通知被告何玉雲，其未到場或 具狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項前段之 規定，應視同自認，故堪認上開事實為真正。復依前揭民法 第880條規定，原告主張被告何玉雲之系爭A抵押權已消滅， 依民法第767條第1項中段請求塗銷，洵屬有據，爰判決如主 文第1項所示。
⑵被告梁玉秀否認請求權時效已開始進行，其提出系爭B抵押 權他項權利證明書上清償日期欄記載「依照契約書定」（見 108年度審重訴字第105號卷，下稱審重訴卷，第182頁）， 此外未見被告梁玉秀與債務人張文龍、張福勝間有何約定清 償日期或催告返還借款之情事，自難認被告梁玉秀之請求權 消滅時效已開始進行。原告主張被告梁玉秀之抵押權依民法 第125條、第880條規定已消滅，進而依民法第767條第1項中 段請求塗銷系爭B抵押權登記云云（見審重訴卷第12頁）， 委無可採，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 17 日
民事第三庭 法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
書 記 官 黃國忠