臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第125號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 黃智敬
選任辯護人 蔡淑媛律師（法扶律師）
被 告 陳怡靖
選任辯護人 曾慶雲律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第9739號、107 年度偵字第11615 號），本院判決如下：
主 文
黃智敬持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示編號一、三至五之物沒收。
陳怡靖無罪。
事 實
一、黃智敬明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、Mephedrone 及硝甲西泮（Nimetazepam ) 皆係毒品危害防制條例規定之 第三級毒品，竟基於持有純質淨重20公克以上第三級毒品之 犯意，於民國107 年8 月中旬某日，在高雄市○○區○○○ 釣蝦場外，向姓名年籍不詳之男子，以新臺幣（下同）3 萬 元之代價，同時購入純質淨重至少18.943公克之愷他命1 包 ，及內含第三級毒品Mephedrone及硝甲西泮（Nimetazepam ），其中9 包純質淨重共計2.572 公克之毒咖啡包至少75包 而持有之，並將愷他命及毒咖啡包分別藏匿在陳怡靖（係黃 智敬斯時之同居女友）所有之車牌號碼000-0000號自用小客 車之駕駛座前置物箱內暗倉（即起訴書所載「車身A 柱」之 具體位置）及後車廂之喇叭音響內。嗣經警於107 年9 月25 日16時5 分許，持搜索票至黃智敬斯時位於高雄市○○區○ ○路000 號10樓住處執行搜索，當場扣得如附表編號1 、3 至5 所示之物（就所扣得同表編號2 部分由本院不另為無罪 之諭知，詳後述），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告黃智敬有罪部分
一、本判決所引用被告黃智敬以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告黃智敬及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（ 見本院卷第301 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均 有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告黃智敬於警詢、偵訊及本院審理時 均坦承不諱（見警一卷第6 頁、偵一卷第9 頁、本院卷第30 4 至305 頁），並有本院107 年度聲搜字第452 號搜索票、 高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物收據、扣押物照片1 張在卷可稽（見警一卷第 26至32、63頁），並有附表編號1 、3 至5 所示之物扣案可 佐。且扣案如附表編號1 、3 所示之物，分別含有第三級毒 品愷他命、Mephedrone及硝甲西泮（Nimetazepam)成分乙節 ，業經送驗鑑定無訛，有高雄市立凱旋醫院107 年12月5 日 高市凱醫驗字第55886 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（愷他命 ）1 份、高雄市立凱旋醫院108 年1 月3 日高市凱醫驗字第 56703 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（抽驗9 包毒咖啡包）1 份可參（見偵一卷第95至99頁、偵二卷第37頁）；而針對其 餘未經抽驗之66包毒咖啡包部分，則衡以扣案毒咖啡包外包 裝均相同，且經隨機抽驗確均含有Mephedrone及硝甲西泮（ Nimetazepam) 2種第三級毒品成分，則扣案75包毒咖啡包既 係被告黃智敬一次購入，堪信內容物均相同無訛，此節復經 被告黃智敬暨辯護人對於未抽驗毒咖啡包內亦含上述法定毒 品乙節表示不爭執等語在案（見本院卷第103 頁）。綜上所 述，足見被告黃智敬前開任意性自白與事實相符，堪以採信 。本件事證明確，被告黃智敬前開犯行，堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
（一）查愷他命、Mephedrone及硝甲西泮（Nimetazepam)均為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品， 而扣案之附表編號1 、3 之物經檢驗後，詳如同表「備註 」欄所示乙節，有上開鑑定書存卷可參。則編號1 所示之 愷他命1 包與編號3 所抽驗之9 包毒咖啡包所含之第三級 毒品之純質淨重總和已達20公克以上（計算式：18.943公 克+2.572公克=21.515 公克）。是核被告黃智敬所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質 淨重20公克以上罪。
（二）變更起訴法條：
1.公訴意旨雖認被告黃智敬與同案被告陳怡靖共同基於販賣 第三級毒品之犯意聯絡，先由同案被告陳怡靖在蝦皮購物 網站購入咖啡袋、夾鏈袋及電子磅秤等物，後由被告黃智 敬購入上開第三級毒品，並將愷他命及毒咖啡包分別藏匿 在渠等使用之車牌號碼000-0000號自用小客車之汽車駕駛 座前置物箱內暗倉及後車廂之喇叭音響內，伺機販賣等情 ，因認被告黃智敬涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之
販賣第三級毒品未遂罪嫌（同案被告陳怡靖另經本判決諭 知無罪，詳後述）。
2.然按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危 害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而 販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意 圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外 之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行 為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品 是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持 有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且 因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故 行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。 再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒 品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如 受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助 他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自 不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營 利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販 賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院 105年度台上字第1085號判決意旨參照）。 3.訊據被告黃智敬堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行 ，辯稱：伊購入附表編號1 之愷他命及編號3 之毒咖啡包 均係供自己施用等語。辯護人則為被告黃智敬辯以：被告 黃智敬本身有施用第三級毒品之行為，其持有本案愷他命 及毒咖啡包是因大量購買較為便宜；而被告黃智敬將購入 之愷他命、毒咖啡包藏放之地點究為住處或車上，並無何 處必然增加遭查獲風險之情形；又被告黃智敬雖使用同案 被告陳怡靖之蝦皮購物網站帳戶購入夾鏈袋、包裝袋及電 子磅秤，但購入時間相距本件案發時間1 年多，且夾鏈袋 、電子磅秤為一般施用毒品者用以盛裝毒品、秤重之物， 尚不得逕以之推論被告黃智敬有販賣毒品意圖等語。 4.經查，被告黃智敬於警詢、偵查及本院審理中，自始均稱 其有在施用愷他命及毒咖啡包，施用頻率為每日約3 至5 公克愷他命、每週5 至10包毒咖啡包，而其於107 年8 月 間以3 萬元購入扣案毒品（附表編號2 為被告陳怡靖所有 乙節，詳後述），係為供己施用，且大量購買原因是較為 便宜（見警一卷第7 頁、偵一卷第9 頁、聲羈卷第29頁、 本院卷第105 、280 頁），而其上開關於施用頻率及份量 之說明，並未顯然超出一般施用毒品者之施用量。則依其 遭扣案愷他命毒品之數量總淨重約20餘公克，尚非至鉅，
並參酌毒咖啡包係以真空密封包裝，較為容易長期保存， 則被告黃智敬辯稱係為一次性大量購入供己施用，尚非全 無可能；再依被告黃智敬自稱案發前從事汽車買賣工作， 月收入約10萬元（見本院卷第301 至302 頁），卷內亦無 反證可徵其資力顯不足以購買上開數量之毒品，則依其當 時之經濟能力，縱使一次大量購入價值3 萬元之愷他命及 毒咖啡包，價格並非難以負擔。又毒品交易為檢警所嚴加 查緝之非法行為，多次交易無非增加遭查獲風險，則被告 黃智敬在其本身具有施用習慣，且施用頻繁，以及具有足 夠經濟能力之情形下，其為求取得較優惠之價格或降低遭 查緝之風險，一次購入數量相對較多之愷他命及毒咖啡包 以供己施用，尚非無稽。
5.檢察官雖認被告黃智敬自稱藏放於車上後會在車上分裝再 施用，相較於直接藏放於住處內施用，更增加查緝風險， 而據以推論藏放者具有販賣之意圖，然實務上檢警本得就 犯罪嫌疑人之住所、使用之交通工具為搜索，尚難認毒品 藏放於何處必然提升遭查獲風險；且第三級毒品持有達法 定數量時即屬違禁物，無論基於何種原因較多量持有之人 往往傾向將之藏放於他人不易發現之處，以避免遭查緝， 故難逕將被告黃智敬藏放愷他命、毒咖啡包之行為推論其 具有販賣之意圖。又檢察官雖以被告黃智敬、同案被告陳 怡靖同居期間，被告陳怡靖之蝦皮購物網站帳戶「azsx80 45126 」曾有多次購買夾鏈袋、包裝袋、電子磅秤等物之 紀錄，被告黃智敬並自承上開物品係其使用被告陳怡靖之 帳戶購入，進而推論被告黃智敬具有販賣意圖。查「azsx 0000000 」蝦皮購物網站帳號確係以同案被告陳怡靖之姓 名註冊，並登載其銀行帳戶資料，自105 年9 月起至107 年6 月期間該帳號有陸續購買夾鏈袋、包裝袋、電子磅秤 、磨豆機、空氣清淨機之交易紀錄共19筆之事實，有樂購 蝦皮公司108 年9 月12日樂購蝦皮字第0190912001S 號函 覆申設資料、交易清單及員警所擷取之交易列表在卷可佐 （見本院卷第195 至233 頁、警一卷第82至84頁），並經 被告黃智敬自承係其使用該帳號所購買等語無訛（見警一 卷第11頁、偵一卷第10頁、本院卷第277 頁）。然其中所 購入之磨豆機及空氣清淨機（即警一卷第84頁列表編號18 、19）乃屬一般日常生活習見之物，公訴意旨並未具體陳 明與被訴事實之關聯性為何；再觀諸上開購物帳號之交易 明細，其購入包裝袋、夾鏈袋、電子磅秤之時間為105 年 9 月至107 年2 月之間，與本件被告黃智敬遭查獲之時間 相距已逾半年，且此部分物品相形同案被告陳怡靖帳戶內
同時期之其餘購物紀錄（見本院卷第197 至222 頁，共約 400 餘筆），並非主要且大量購入之物，反而係零星斷斷 續續購買；況夾鏈袋、電子磅秤常見於一般施用毒品之人 用以盛裝、秤量毒品，與被告黃智敬自承有施用愷他命及 毒咖啡包之習慣尚稱相符，公訴意旨復未舉證此與查獲日 期相隔至少半年之零星購物紀錄與被告黃智敬持有扣案毒 品之事理關連性為何，且扣案毒咖啡包之包裝袋式樣（見 警一卷第63頁照片）更與「azsx0000000 」帳號曾訂購之 包裝袋（見警一卷第83頁列表編號9 所示「霧面銀色惡魔 」，圖案詳本院卷第90頁）外觀不同，是此部分亦難逕行 推論被告黃智敬有何販賣第三級毒品之主觀營利意圖。 6.另被告黃智敬遭搜索時之扣案現金雖高達39餘萬（見警一 卷第30頁扣押物品目錄表，偵查中業已由檢察官發還，詳 偵一卷第103 頁處分命令），然如前所述，依被告黃智敬 自陳案發前從事汽車買賣，以現金進行交易，月收入約10 萬元等語，及同案被告陳怡靖在家從事網路拍賣工作（警 一卷第20頁同案被告陳怡靖之陳述，及本院卷第286 頁被 告黃智敬以證人身分所為證述），尚非全然無法具體交代 金錢來源，則家中放有此等金額之現金亦不足以佐證被告 黃智敬有何販賣第三級毒品之主觀意圖。再就本件發動偵 查之緣由以觀，係因員警於網路巡邏時查知有樂購蝦皮帳 號在販賣客製化鋁箔包裝袋，而「azsx0000000 」帳號即 曾向其購買惡魔圖案之包裝袋，再進一步查知前述10餘筆 可疑交易，遂向本院聲請核發搜索票（見本院卷第83至95 頁，本院107 年度聲搜字第452 號卷之節本暨偵查報告） ，並非因有具體毒品交易事證而循線查獲。此外本件復無 任何毒品買受者之指證、監聽內容（如譯文、簡訊）等可 供佐證被告黃智敬於購入扣案附表編號1 、3 之物時即具 有販賣第三級毒品之意圖，及於購入第三級毒品後，另有 著手販賣之舉，公訴意旨此部分舉證即有不足。 7.綜上，被告黃智敬所辯既非全然無據，復無確切證據顯示 其於購入附表編號1 、3 所示第三級毒品時即有販賣之意 圖或於購入後有何著手販賣之舉，是公訴意旨認被告黃智 敬涉犯販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，惟販賣第三級 毒品未遂罪與持有第三級毒品純質淨重20公克以上之基本 社會事實相同，爰依法變更起訴法條（最高法院105 年度 台上字第1085號判決意旨參照）。
8.另本件除無證據證明被告黃智敬符合販賣第三級毒品未遂 罪之構成要件，亦同樣無證據佐證被告黃智敬於取得上開 毒品後另萌生販賣意圖而持有之，準此，本件亦無法對被
告黃智敬論以意圖販賣而持有第三級毒品之罪責，附此敘 明。
（三）被告黃智敬前因傷害案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高 雄地院）以106 年度簡字第1075號判決判處有期徒刑3 月 確定，於106 年9 月7 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第325 至32 6 頁），其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯。復審酌其前案與本案雖屬不同 犯罪類型且侵害法益有異，然均屬故意犯，足見其對刑罰 之反應力有薄弱之情，此外本案核無司法院大法官釋字第 775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1 項規定對被告加重 最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情 形，（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照） ，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（四）爰審酌被告黃智敬明知超出法定數量之第三級毒品為不得 非法持有之物，竟漠視法紀，亦無視政府禁制毒品之政策 及決心，未經許可無故持有第三級毒品純質淨重20公克以 上，易滋生其他犯罪，對社會治安具有潛在危險性。又其 於104 年間已有持有第三級毒品純質淨重20公克以上而遭 高雄地院判處有期徒刑2 月確定並執行完畢之前案紀錄（ 見本院卷第325 頁），竟又再犯本罪，顯見其歷經前案之 刑罰處罰後，仍未思深切反省，所為殊值非難。再參酌其 本次所持有之第三級毒品數量，愷他命部分純質淨重為18 .943公克，毒咖啡包已鑑驗之9 包純質淨重共2.572 公克 ，其餘66包以鑑定報告中最低、最有利於被告黃智敬之純 度、每包驗前淨重即1.78％、9.177 公克計算，計驗前純 質淨重約10.78 公克，故總計約30餘公克，以及被告黃智 敬持有本案毒品期間約1 月餘。惟念其犯後始終坦承犯行 ，尚見悔意，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，從事電子 手機遊戲工作，現時月收入約5 至6 萬元，未婚無子，與 父親同住，經濟小康，身體無重大疾病等一切情狀（見本 院卷第306 頁），量處如主文第一項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
（五）沒收部分：
1.扣案如附表編號1 、3 所示之物經鑑定後具有愷他命、Me phedrone、硝甲西泮（Nimetazepam)成分，為第三級毒品 ，且被告持有之第三級毒品純質淨重20公克以上，已構成 犯罪，則上開毒品已非屬毒品危害防制條例第18條第1 項 後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，而應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另包裝上開毒品之
包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益 與必要，應視同毒品，一併沒收之。至鑑驗時用罄之毒品 ，因已滅失，自均無庸宣告沒收，併予敘明。
2.扣案如附表編號4 所示電子磅秤1 台、編號5 所示夾鏈袋 1 包，為被告黃智敬量秤、盛裝本案扣案供己施用之毒品 所用乙節，業據被告黃智敬供述在案（見本院卷第107 頁 ），從而應依刑法第38條第2 項規定沒收。
3.至本案其餘扣案如附表編號6 至12所示之物，茲據被告黃 智敬供稱K 盤係用於施用愷他命、點鈔機是從事工作之用 、攪拌機沒有在使用等語在案（見本院卷第107 頁），另 編號2 之愷他命則經本院認定屬同案被告陳怡靖單獨持有 之物（詳後述），此外尚無其他證據足認上開物品與被告 黃智敬本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行有何 關連，自無庸在其罪刑項下為沒收之諭知，併此敘明。貳、被告黃智敬不另為無罪之諭知及被告陳怡靖無罪部分一、公訴意旨略以：被告黃智敬與被告陳怡靖共同基於意圖販賣 第三級毒品之犯意聯絡，先由被告陳怡靖在蝦皮購物網站購 入咖啡袋、夾鏈袋及電子磅秤等物，後由被告黃智敬購入扣 案如附表編號1 至3 之愷他命3 包及毒咖啡包75包，並將愷 他命及毒咖啡包分別藏匿在渠等使用之車牌號碼000-0000號 自用小客車之汽車駕駛座前置物箱內暗倉及後車廂之喇叭音 響內，伺機販賣等情，因認被告黃智敬針對扣案附表編號2 之愷他命2 包亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品未遂罪嫌（其就同表編號1 、3 部分已據本判決 變更起訴法條論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪如 前）；另被告陳怡靖則亦涉犯同條項之販賣第三級毒品未遂 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須 與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能 力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決 書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論 敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本
件被告2 人此部分犯嫌既經本院認定犯罪不能證明（詳後述 ），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能 力，合先敘明。
三、檢察官認被告2 人涉嫌上開販賣第三級毒品未遂犯行，無非 係以被告黃智敬、被告陳怡靖於警詢及偵查中之供述，搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、蝦皮購物網站註冊帳號azsx00 00000 號交易明細、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書2 份等資料及扣案如附表所示物品為其主要論據。四、訊據被告黃智敬係坦承扣案如附表編號2 所示愷他命為其所 持有，然否認有何意圖販賣之主觀犯意同前，另被告陳怡靖 於言詞辯論終結前就扣案如附表編號2 所示之物之所有權歸 屬稱不太確定等語，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂犯 行，辯稱：附表編號1 愷他命及編號3 毒咖啡包均是被告黃 智敬的，伊事前不知道黃智敬買這些毒品，黃智敬購買愷他 命後有跟伊說，但伊沒有看到該包大包愷他命，毒咖啡包則 是搜索當天扣到後拿上來才知道的等語。辯護人則為被告陳 怡靖辯以：被告黃智敬雖有告訴被告陳怡靖其買了1 大包愷 他命，但不知道被告黃智敬有購買毒咖啡包，且縱使被告陳 怡靖知悉被告黃智敬購入愷他命，亦無從因2 人間具有同居 關係即認定2 人係共同持有編號1 、3 所示之物；又被告陳 怡靖之蝦皮購物網站紀錄雖有購入夾鏈袋、電子磅秤及包裝 袋之紀錄，然此些物品實際上為被告黃智敬使用該帳戶進行 購物，且亦無法證明被告陳怡靖具有販賣第三級毒品之意圖 。
五、經查：
（一）扣案如附表編號2 所示愷他命2 小包係被告陳怡靖單獨持 有之認定：
1.本案遭警搜索時有扣得附表編號2 所示之物，而該物含有 第三級毒品愷他命成分乙節，業經鑑定無訛，有高雄市立 凱旋醫院107 年12月5 日高市凱醫驗字第55886 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書1 份可參（見偵二卷第37頁），是此部 分事實堪予認定。
2.起訴書固認定扣案如附表編號2 所示第三級毒品愷他命2 小包係被告黃智敬於事實欄所載時、地與同表編號1 、3 所示物品一併購入，而被告黃智敬甫遭查獲之警詢時及本 院審理時亦曾如是陳述或證述（見警一卷第6 至7 頁、本 院卷第284 至285 頁、第304 頁），然其於偵訊及本院羈 押訊問時則分別陳稱：該2 小包係陳怡靖的（偵一卷第9 頁）、這2 小包可能是伊從大包愷他命分裝或陳怡靖自己 的（聲羈卷第27頁）等語在案。至於被告陳怡靖自查獲之
初即一再供承該2 包毒品係其自己前往夜店向他人購買等 語明確（見警一卷第19頁、偵一卷第11頁、聲羈卷第37頁 、本院卷第101 至103 頁），嗣至被告黃智敬到庭以證人 身分證述此2 小包有可能係伊分裝等語後（見本院卷第28 4 頁），被告陳怡靖始改稱：黃智敬如果說是他分裝的， 那應該就是他的，但伊不確定等語（見本院卷第353 頁、 第356 頁），是2 人所述先後均有更易之情事。 3.本院審酌承認犯罪事實與否乃涉及將來刑事責任之訴追， 被告陳怡靖既為智識成熟之成年人，先前復曾因施用第三 級毒品之行為遭裁罰多次（見本院卷第92至93頁裁罰紀錄 ），對於此節當知之甚詳。則觀諸該兩小包愷他命遭查獲 之處所係在上址文衡路住處內，復係由被告陳怡靖在扣押 物品目錄表上之「所有人／持有人／保管人」欄簽署姓名 確認無訛，顯見其確係該2 包毒品之直接占有人，對於毒 品之來源應較被告黃智敬為知曉。加以其在甫遭查獲警詢 時所稱毒品來源之交易時間（107 年9 月24日凌晨）、地 點（高雄LAMP夜店）及購買價金（3 千元）均甚為明確具 體，倘非親身經歷當不致能為此種特定回答，且所稱購入 時間距離嗣後遭搜索之時間僅相隔1 日餘，亦不致有事久 遺忘之情事。況其警詢時亦非一概坦承扣案毒品均為其所 持有，而僅針對此2 包為坦承之陳述，益徵其於案發初期 所為上開陳述應較具可信度。
4.至被告黃智敬於本院審判程序以證人身分到庭作證時，經 辨識扣案毒品後固稱：附表編號1 、2 毒品應該是同一批 ，因為顆粒是一樣的等語（見本院卷第285 頁），且經本 院勘驗包裝附表編號2 毒品之夾鍊袋，其外觀大小亦與被 告黃智敬所有如同表編號5 所示夾鍊袋中之其中一種款式 相同（見本院卷第300 頁勘驗筆錄）。然證人黃智敬究非 具有毒品鑑識專業之人，其以肉眼辨識所為上開結論是否 可供作為認定事實之依據，已屬有疑，此觀扣案共計3 包 愷他命之純度各不相同一節自明（見偵二卷第37頁鑑定書 ）。況市面上所販售之夾鍊袋本有一定之大小規格，徒憑 包裝袋規格相同乙節亦不足以判認編號2 毒品確係被告黃 智敬使用扣案夾鍊袋分裝而成後交予被告陳怡靖施用。 5.綜上所陳，本院乃認被告陳怡靖於警詢、偵訊、羈押訊問 及本案準備程序時所述：附表編號2 毒品係伊自行在夜店 所購得一節並欲供自己施用較屬可採。此外並無其他事證 足認該2 包毒品係被告黃智敬連同同表編號1 、3 所示毒 品一起購得，自無從遽為對被告黃智敬不利之認定。（二）關於被告陳怡靖有無販賣第三級毒品之營利意圖之認定：
本判決前已認定本案尚無從逕依扣案毒品之數量、藏放地 點、其餘扣案物品及「azsx0000000 」蝦皮帳號之購入物 品之種類等節，推認被告黃智敬具有販賣第三級毒品之主 觀犯意。則在起訴書援引相同之證據資料欲認定被告陳怡 靖涉嫌與被告黃智敬共同販賣第三級毒品未遂罪，而未就 被告陳怡靖有何特殊主觀狀態為舉證之情況下，縱使被告 陳怡靖案發時與同案被告黃智敬同居共財且知悉被告黃智 敬曾使用其「azsx0000000 」帳號在蝦皮購物網站購買夾 鏈袋、包裝袋、電子磅秤、磨豆機、空氣清淨機等物，甚 且係2 人共同決意購買，仍未足積極證明被告陳怡靖主觀 上具有販賣第三級毒品之營利意圖。
（三）關於被告陳怡靖對於附表編號1 、3 所示毒品是否與同案 被告黃智敬共同持有之認定：
檢察官雖以被告2 人案發時係共同生活、感情融洽、家務 開支無特別計較，且被告黃智敬將附表編號1 、3 所示之 物藏放於2 人共同使用之車輛上，認被告陳怡靖係與同案 被告黃智敬共同持有附表編號1 、3 所示之物。然按毒品 危害防制條例第11條所謂持有，係指係指行為人對毒品具 有事實上支配管領力之持有狀態，主觀上有將毒品置於其 事實上支配管領力下之故意（最高法院105 年台上字第20 34號判決意旨參照），經查：
1.證人黃智敬於本院審理中具結證稱：附表編號1 愷他命係 伊購買並藏放於車上，伊買的愷他命是自己吃，被告陳怡 靖買的愷他命是她自己吃，伊買愷他命不會刻意跟被告陳 怡靖講，也不會刻意告知藏放在哪裡，2 人不會互相事先 講或問對方花多少錢購買愷他命，且伊與被告陳怡靖互相 不知道彼此購買愷他命的來源；被告陳怡靖沒有在喝毒咖 啡包，也不喜歡伊喝毒咖啡包；伊使用AZR-7989號自用小 客車的頻率比較多，被告陳怡靖比較少用車等語（見本院 卷第279 至282 、286 、288 、294 頁），核與該證人前 於警偵證稱大包愷他命係伊自己購買，陳怡靖事先不知道 有買毒咖啡包，亦不知該些毒品藏放位置之情節無悖（見 警一卷第8 至9 頁、偵一卷第10頁）。
2.至被告陳怡靖雖就其何時知悉被告黃智敬有購買附表編號 1 、3 之物乙節，供述有前後不一之情形，甚且於警詢時 曾供稱該等毒咖啡包係黃智敬購買回來要一起吃的，愷他 命則是伊與被告黃智敬一起去買回來要吃的；107 年9 月 24日23時許黃智敬買毒咖啡包回來時跟我說毒咖啡包藏放 在後車廂音響喇叭內等語（見警一卷第18至19頁）此不利 於己之供述，惟於同次警詢後段被告陳怡靖即供稱扣得之
大包愷他命，伊不知道購得之時、地及價格，要問黃智敬 等語（見警一卷第19頁），另其在本院審理時亦稱：是遭 搜索當天拿上樓時才知道黃智敬有買毒咖啡包（見本院卷 第355 頁），則關於附表編號1 是否為被告陳怡靖與同案 被告黃智敬一同出面購買，及查獲前被告陳怡靖是否明知 毒咖啡包之藏放處乙節，除被告陳怡靖曾一度為上開供述 外，並無證人黃智敬之證述或其他事證可資補強，甚且被 告陳怡靖所稱黃智敬購買毒咖啡包時間（107 年9 月24日 ）更與本院前揭認定（107 年8 月中旬）不符，即無從憑 認確與事實相符。又同案被告黃智敬於受訊（詰）問時固 曾提及扣案愷他命伊和陳怡靖都有在施用（見警一卷第6 頁），有時候伊將所購買毒品帶上樓，陳怡靖也會吃到， 伊可能聊天時有與陳怡靖提到有買到一批比較便宜的愷他 命（見本院卷第280 至281 頁），然無論被告陳怡靖實際 知悉同案被告黃智敬購買愷他命、毒咖啡包之時間點為何 ，至多僅堪證明其知悉該些毒品之存在，要與渠對於該些 毒品有無事實上之支配管領力之判斷實屬二事，而司法實 務上同居男女朋友之一方基於單獨持有之意思購入毒品再 轉讓他方朋分施用之情形所在多有，亦不致率認受讓人須 就轉讓者持有之所有毒品共負持有之罪責，是自不能逕以 2 人同居、部分財務共通之事實，推論被告陳怡靖與黃智 敬具有共同持有同案被告黃智敬所購入毒品之意思。 3.況附表編號1 、3 之物，依現存卷證既無從審認被告陳怡 靖有一同出資或出面購買之情事，且遭搜索查扣之位置係 藏放於上開汽車駕駛座前置物箱內的暗倉及後車廂之喇叭 音響，並非顯而易見之處，縱係有使用該車之駕駛人，倘 非其親自藏放，亦難輕易發覺，則被告陳怡靖雖係前述車 輛之登記車主並曾使用該車，其辯稱不知同案被告黃智敬 之毒品藏放何處，亦與事理無悖，則在現存事證均無從積 極證明被告陳怡靖對於同案被告黃智敬藏放毒品之具體位 置有所知悉，進而可認定其對於此些毒品有事實上之支配 管領力之情況下，亦無從推論被告陳怡靖與被告黃智敬係 共同持有附表編號1 、3 之物。
（四）末以，被告陳怡靖經查獲時持有之第三級毒品愷他命2 包 （即附表編號2 ），驗前純質淨重分別為1.333 、0.708 公克，有前述鑑定書1 份（見偵二卷第37頁）在卷可憑， 是被告查獲時持有之第三級毒品純質淨重共2.041 公克（ 計算式：1.333 ＋0.708 ＝2.041 公克），尚未達毒品危 害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公 克以上應論處刑罰之數量，故亦無從就其持有之事實單獨
以該罪相繩。則此際所持有之附表編號2 第三級毒品僅生 毒品危害防制條例第18條第1 項後段行政沒入銷燬之問題 ，而無從在本判決諭知沒收，併此說明。
六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信被告陳怡靖有如起訴意旨所載販賣 第三級毒品未遂之犯行，暨被告黃智敬針對附表編號2 所示 毒品有持有之犯意，致無從形成有罪之確信，依罪證有疑利 於被告之證據法則，即不得遽為不利被告2 人之認定，依刑 事訴訟法第301 條第1 項規定，自應為被告陳怡靖無罪之諭 知；另被告黃智敬部分則因附表編號2 之持有行為若成立犯 罪，與本判決前揭有罪部分為實質上一罪之關係，即不另為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官駱思翰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳薏伩
法 官 陳奕帆
法 官 林 筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
書記官 邱上一
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬──────────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │備註 │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│1 │愷他命1包 │經檢驗含第三級毒品愷他命，驗前純質淨│
│ │ │重18.943公克。驗餘淨重26.511公克。被│
│ │ │告黃智敬所有。 │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│2 │愷他命2包 │經檢驗均含第三級毒品愷他命，驗前純質│
│ │ │淨重共計2.041公克。驗餘淨重分別為1.8│
│ │ │07、0.962 公克。被告陳怡靖所有，然因│
│ │ │其單獨持有此部分第三級毒品不成立犯罪│
│ │ │，故僅屬毒品危害防制條例第1 項後段行│
│ │ │政沒入銷燬之問題，而不在本判決諭知沒│
│ │ │收。 │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│3 │毒咖啡包75包 │毛重共計783.5 公克。經抽驗9 包，均含│
│ │ │第三級毒品Mephedrone、硝甲西泮（Nime│
│ │ │tazepam)，驗前純質淨重共計2.572 公克│
│ │ │。該9 包之驗餘淨重分別為8.404 、8.33│
│ │ │7 、8.262 、7.754 、8.156 、8.787、7│
│ │ │.977、8.27、8.285 公克。被告黃智敬所│
│ │ │有。 │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│4 │電子磅秤1台 │被告黃智敬所有。 │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│5 │夾鏈袋1包 │被告黃智敬所有。 │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│6 │k盤1盒 │被告黃智敬所有。 │