臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度重訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 KOAY PENG SENG（馬來西亞籍）
YSIA）
上列被告因煙毒等案件，經檢察官提起公訴（83年度偵字第8381
號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條定有明文。 又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第1 項所明定。再者，刑法施 行法第8 條之1 規定：於中華民國94年1 月7 日刑法修正施 行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正 前後之條文，適用最有利於行為人之規定。
三、本件被告KOAY PENG SENG被訴於83年7 月7 日涉犯懲治走私 條例第2 條第1 項、肅清煙毒條例第5 條第1 項等罪嫌，公 訴意旨認係以一行為觸犯數罪名，應為想像競合犯，從一重 之肅清煙毒條例第5 條第1 項之運輸毒品罪嫌處斷。而本件 係經檢察官於83年7 月8 日開始實施偵查，並於83年8 月4 日以83年度偵字第8381號提起公訴，於83年8 月10日繫屬本 院，嗣因被告逃匿，經本院於83年11月18日以83年桃院義刑 善緝字第871 號發布通緝，致審判程序不能繼續等情，有臺 灣桃園地方檢察署83年度偵字第8381號卷宗、本院83年度重 訴字第43號卷宗卷內之收案戳章、通緝書及起訴書在卷可認 ，此部分事實堪以認定。
四、新舊法比較：
按被告行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日 公布，於95年7 月1 日施行，其中新法修正第2 條、第80條 、第83條之規定，並刪除第55條後段、56條；上開修正條文 中，因刑法第2 條係規範新舊法比較適用之準據法，故無新 舊法比較適用之問題；惟修正同法第80條、第83條延長追訴 權時效期間之規定，雖均非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響被告刑罰之法律效果，屬法律有變更，應依現行刑法第2
條第1 項之規定加以比較適用。另關於沒收犯罪所得部分， 則依104 年12月30日修正後刑法第2 條第2 項以及刑法施行 法第10條之3 第2 項規定，適用裁判時之法律，尚無新舊法 律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定 。茲分別說明如下：
㈠肅清煙毒條例第5條第1項：
肅清煙毒條例第5 條第1 項於81年7 月27日修正公布為「販 賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑」 ，於87年5 月20日修正公布名稱為毒品危害防制條例，並將 該規定改列於第4 條第1 項，並修正為「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金」，該規定於98年5 月20日修正公 布，並提高法定刑度為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。經比較行為時法、中間 時法及現行法，以81年7 月27日修正公布之肅清煙毒條例第 5 條第1 項規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項規定 ，適用81年7 月27日修正公布之肅清煙毒條例第5 條第1 項 之規定。
㈡懲治走私條例第2條第1項：
懲治走私條例第2 條第1 項規定於81年7 月29日修正公布為 ：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，於91年6 月26 日修正公布，提高法定刑度為「七年以下有期徒刑，得併科 新臺幣三百萬元以下罰金」，嗣懲治走私條例於101 年6 月 13日修正公布，將第2 條第1 項修正為「私運管制物品進口 、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以 下罰金」。經比較行為時法、中間時法及現行法，以被告行 為時之規定較有利於被告。
㈢共同正犯部分：
94年2 月2 日修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實 施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之 標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」 犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋 陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人 責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修 正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同 正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修 正後之共同正犯之可罰性要件範圍業已限縮，乃屬行為可罰 性要件之變更，自應比較新舊法（最高法院96年度台上第13 23號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研
討結果參照）。然本案被告無論依修正前後規定，均構成共 同正犯，是此部分修正後之規定非較有利於被告。 ㈣追訴權時效部分：
⒈修正後刑法第80條、第83條延長追訴權時效期間，並刪除 第81條規定，以被告所涉81年7 月27日修正公布之肅清煙 毒條例第5 條第1 項之罪而言，其法定最重本刑為死刑， 依被告行為時即94年2 月2 日修正前刑法第80條第1 項第 1 款規定，追訴權因20年不行使而消滅；若依94年2 月2 日修正後刑法第80條第1 項第1 款之規定，追訴權因30年 未起訴而消滅；另94年2 月2 日修正後刑法第83條並將追 訴權時效停止之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查 」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，且增列停止原因視為 消滅之事由。是經比較修正前後之規定，修正後刑法所定 追訴權時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，修 正後刑法之規定並未較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第80條之規定。 ⒉是關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一 體適用修正前刑法第80條、第83條之規定。亦即：「追訴 權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序， 不能開始或繼續時，停止其進行，前項時效停止，自停止 原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算，停 止原因繼續存在之期間，如達於刑法第80條第1 項各款所 定期間4 分之1 者，其停止原因視為消滅」。故於偵查或 審判中，被告在逃經依法通緝，致無法開始或繼續時，其 追訴權之時效，依94年2 月2 日修正前刑法第83條第1 項 、第3 項之規定，應停止進行至法定追訴期間4 分之1 。 而在偵查或審判進行時，此時追訴權既無不行使之情形， 自不發生時效進行之問題。是以被告所涉之罪即81年7 月 27日修正公布之肅清煙毒條例第5 條第1 項而言，其法定 最重本刑為死刑，依94年2 月2 日修正前刑法第80條第1 項第1 款時效期間之規定，追訴權之期間為20年，再依第 83條第3 項停止原因何時視為消滅之規定，停止原因繼續 存在之期間達5 年即視為消滅；然若依94年2 月2 日修正 後刑法第80條第1 項第1 款、第83條第2 項之規定計算， 時效期間則增長為30年，停止原因繼續存在之期間達7 年 6 月始視為消滅，且關於提起公訴日至法院繫屬日期間仍 不予扣除，經比較後，自以修正前之規定對被告較為有利 ，而適用之。
五、公訴意旨認被告涉犯懲治走私條例第2 條第1 項、肅清煙毒 條例第5 條第1 項犯行，因被告於本院審理中逃匿，經本院
於83年11月18日發布通緝，致審判程序不能繼續，依修正前 刑法第83條第3 項「追訴權時效停止原因繼續存在之期間， 如達於時效期間四分之一者，其停止原因視為消滅」之規定 ，並參酌司法院29年院字第1963號及大法官會議釋字第138 號有關案件於偵查、審判進行中，不發生時效進行問題之解 釋，被告被訴上揭諸罪之追訴權時效應於108 年1 月6 日完 成，其計算方式如下：
㈠被告涉犯81年7 月27日修正公布之肅清煙毒條例第5 條第1 項之罪嫌，其最重法定本刑為死刑，而其追訴權時效期間， 依94年2 月2 日修正前刑法第80條第1 項第1 款規定為20年 ，被告因逃匿，經本院通緝，致審判不能進行，應一併計算 該項追訴期間4 分之1 ，合計為25年。
㈡檢察官開始偵查之83年7 月8 日起至本院發布通緝之83年11 月18日止，共計4 月12日，因偵查、審判進行中不生時效進 行之問題。
㈢惟所謂提起公訴，依刑事訴訟法第264 條第1 項、第3 項規 定，除提出起訴書外，並應連同卷宗及證物一併送交法院， 此為法定必備程式。檢察官製作起訴書後，案件移送法院之 前，法院並無法進行審判，故審判進行中不生時效進行之期 間，應由案件移送繫屬法院之日起算。本件檢察官於83年8 月4 日提起公訴（製作起訴書）至同年8 月10日案件繫屬法 院之日止，相差7 日之期間，追訴權時效仍繼續進行，應予 扣除。
㈣綜上所述，本件被告被訴前開諸罪之追訴權時效已於108 年 11月12日完成（83年7 月7 日+25 年+ 4 月12日-7日＝108 年11月12日），爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 21 日
刑事第九庭 審判長 法 官 梁志偉
法 官 陳俐文
法 官 謝承益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳蓁
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日