臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第849號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳柏宗
選任辯護人 陳慶瑞律師（法律扶助律師）
許明桐律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第12903 號），本院判決如下：
主 文
陳柏宗犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號2 及附表二所示之物，均沒收；未扣案如附表一編號1 所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳柏宗知悉硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮 （4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）及愷他 命均係毒品危害防制條例所列管之毒品，不得販賣，竟基於 販賣第三級毒品之犯意，於民國108 年4 月19日下午4 時23 分，以附表一編號1 之行動電話發送「酒藏洋行產品更新公 告，1.6 公升3 千，2.6 公升5 千，各式調酒7 百，2+1 ， 24H 專人服務：0000000000」此販賣毒品訊息予不特定人見 聞，以求他人觀覽前開訊息後，如起意購買毒品，會與陳柏 宗聯絡交易，陳柏宗則再以附表一編號2 之行動電話與購毒 者確認交易金額、時間、地點等事宜。嗣經警員得知前開簡 訊後，於108 年4 月23日晚間8 時許，喬裝買家撥打附表一 編號2 之行動電話與陳柏宗聯繫購買毒品，陳柏宗同意以新 臺幣（下同）2,800 元價格，販賣含有硝甲西泮、4-甲基甲 基卡西酮之毒品6 包予警員，嗣陳柏宗即約於同日晚間9 時 許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達桃園市○○區 ○○路000 號前，並在上開車內交付如附表二編號3 、4 所 示之毒品予喬裝買家之警員時，即遭警員表明身份並逮捕， 因而未遂，員警並執行附帶搜索，扣得如附表一編號2 之行 動電話、附表二所示毒品，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳 述（含書面陳述），被告陳柏宗及辯護人於本院準備程序中 均已同意上開證據具有證據能力（見本院卷第82頁），而被 告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲 明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、 不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 ，應認前揭供述證據均有證據能力。二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於偵查及本院準備程序及審理中均坦承 犯行（偵卷第43頁背面；本院卷第81頁、第119 頁) ，復有 員警出具之職務報告（偵卷第10頁) 、自願受搜索同意書（ 偵卷第11頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表（偵卷第12頁至第14頁) 、警員與被告通訊 內容譯文（偵卷第23頁至第24頁) 、警員逮捕被告時之錄音 譯文（偵卷第25頁) 各1 份在卷可稽，並有現場、扣案物及 簡訊照片11張為佐（偵卷第19頁至第22頁），足認被告此部 分自白與事實相符，應可採信。
㈡綜合上開被告自白及證據資料，本案事證已臻明確，被告犯 行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此 種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察 權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷 害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者 ，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉 後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使
其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思 ，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯 ，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字 第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被 告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應 分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協 助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買 ，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意 ，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法 院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。觀諸前揭所認 定之本案犯罪事實經過，被告本即有販賣第三級毒品之故意 ，且已著手實行販賣行為，然因員警並無購買毒品之真意， 致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告 為販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡累犯加重之理由：被告於105 年間，因不能安全駕駛之公共 危險案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，於105 年9 月21 日易科罰金執行完畢乙節，有前揭被告前案紀錄表在卷可憑 （附本院卷證物袋），其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，自當屬累犯。而本院依司法 院釋字第775 號解釋意旨衡酌被告本案犯行前之素行，於10 2 年間因違反毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒 品純質淨重二十公克以上罪，經本院判決有期徒刑並於102 年間執行完畢（該案雖非累犯事由，但為加重事由），而被 告於本案更犯罪質相同且情節更重之販賣第三級毒品未遂罪 ，又被告前開構成累犯之罪（即105 年間所犯不能安全駕駛 之公共危險案件）與本案均屬故意犯罪，綜合上開因素考量 ，本案依累犯規定加重最低本刑，並未致被告所受的刑罰超 過其所應負擔罪責的情形，從而，爰依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
1.被告客觀上已著手實施販賣第三級毒品犯行，然因員警自始 即不具購買真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2 項，按既遂犯之刑減輕之。 2.被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品未遂 之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項， 減輕其刑，並依法遞減之。
3.又被告及其辯護人固辯稱被告應依刑法第59條予以減刑等語
（本院卷第81頁、第119 頁) 。惟按刑法第59條規定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度 台上字第744 號判決意旨參照）。經查，本案被告販賣第三 級毒品未遂，經前述2 種減輕事由減輕其刑後，法定最低刑 度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告本案犯罪亦未 見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法 第59條之規定減輕其刑之餘地。
㈣本案有前開刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。 ㈤本院審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會 秩序，仍漠視毒品之危害性，而著手販賣毒品予他人，若其 所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難；惟被告犯後自始 均坦承犯行，並考量其犯行幸為警及時查獲而所生之危害程 度，再兼衡其本案販賣之動機、目的、手段、情節，及其自 陳國中畢業之智識程度，於本案查獲時無業且勉持之家庭經 濟狀況（偵卷第6 頁) 暨素行等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
三、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。而4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命 （Ketamine），均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣上開第三級毒品 而被查獲，其所販賣之第三級毒品，係供實行販賣犯罪行為 所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物 併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法之規定（最高法院 100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。 ㈡經查，本案查獲時自被告處扣得如附表二所示之物，其含有 如附表二「鑑驗結果」欄所示之毒品乙節，有臺北榮民總醫 院108 年7 月1 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 ㈠、㈡在卷可稽（偵卷第56至58頁），均屬違禁物，自均應 依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包 裝袋及塑膠袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微 量毒品，無法將之完全析離，復無析離之必要與實益，且縱
然未與毒品直接接觸，考量執行沒收之成本與效率，亦應整 體視為查獲之第三級毒品，認屬違禁物，爰均依刑法第38條 第1 項宣告沒收之。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失， 爰不再諭知沒收。
㈢扣案如附表一編號2 之行動電話，以及未扣案如附表一編號 1 之行動電話，均為被告用以宣傳、聯繫本案販賣毒品事宜 所用之物，而未扣案如附表一編號1 之行動電話亦查無證據 證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，並依刑法第38條 第4 項規定，諭知如附表一編號1 行動電話之全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官王鈺玟到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 施育傑
法 官 許容慈
法 官 張家豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳亭妤
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────────┬─────┬─────────────────────┐
│編號│ 項目 │數量 │備註 │
├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤
│ 1 │廠牌不詳之行動電│1 支（未扣│簡訊照片1 張（偵卷第22頁背面） │
│ │話（門號00000000│案） │ │
│ │67號SIM卡1張） │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤
│ 2 │iPHONE手機（IMEI│1 支 │1.扣押物品目錄表（偵卷第14頁） │
│ │碼00000000000000│ │2.新莊分局偵查隊通話譯文（偵卷第23頁至第24│
│ │8，及門號0000000│ │ 頁） │
│ │562號SIM 卡1 張 │ │ │
│ │） │ │ │
└──┴────────┴─────┴─────────────────────┘
附表二
┌──┬────────┬──┬────────────────────────┐
│編號│扣案物外觀 │數量│鑑驗結果 │
├──┼────────┼──┼────────────────────────┤
│1 │Sweet That Make │3 包│1.驗前毛重5.3505公克（含3 個包裝袋及3 個塑膠袋重│
│ │You Taste Great │ │ ）。 │
│ │字樣紅色/ 黃色小│ │2.驗餘淨重3.4636公克。 │
│ │熊紅色/ 金色裝袋│ │ │
│ │含黃色晶體 │ │ │
├──┼────────┼──┼────────────────────────┤
│2 │The taste of │1 包│1.驗前毛重1.1268公克（含1 個包裝袋及1 個塑膠袋重│
│ │happiness 字樣藍│ │ ）。 │
│ │綠色花瓣包裝袋含│ │2.驗餘淨重0.4913公克。 │
│ │黃色晶體 │ │ │
├──┼────────┼──┼────────────────────────┤
│3 │黑色小惡魔，亮金│4 包│1.驗前毛重26.4866 公克（含4 個包裝袋）。 │
│ │色包裝袋咖啡包 │ │2.驗餘淨重22.5273公克。 │
│ │ │ │3.鑑驗結果內含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）│
│ │ │ │ 、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath│
│ │ │ │ inone 、Mephedrone、4-MMC ）。 │
├──┼────────┼──┼────────────────────────┤
│4 │凱蒂貓（Hello │2 包│1.驗前毛重17.9044 公克（含2 個包裝袋）。 │
│ │Kitty ）比中指圖│ │2.驗餘淨重15.3014公克。 │
│ │案白色愛心粉紅色│ │3.鑑驗結果內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-meth│
│ │包裝袋內含黃色粉│ │ ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）。 │
│ │末 │ │ │
├──┼────────┼──┼────────────────────────┤
│5 │黑色小惡魔，亮金│3 包│1.驗前毛重18.5596 公克（含2 個包裝袋）。 │
│ │色包裝袋咖啡包 │ │2.驗餘淨重15.4131公克。 │
│ │ │ │3.鑑驗結果內含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）│
│ │ │ │ 、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath│
│ │ │ │ inone 、Mephedrone、4-MMC ）。 │
└──┴────────┴──┴────────────────────────┘