臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第二四五號 Ａ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字
第二八○號中華民國八十八年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法
院檢察署八十八年度偵字第一七四、四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖營利之概括犯意，多次向綽號「阿弟」之人 購買第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）後，以0000000000號 行動電話與甲○○連絡，於民國（下同）八十七年十二月二十四日凌晨一時許， 在雲林縣台西鄉○○村○○路十巷四號甲○○住處附近巷道，以新台幣（下同） 二千元之代價，將安非他命一包販售予甲○○，而甲○○則以微波爐一台交換之 ；丙○○另陸續在電動遊樂場內再轉賣安非他命予不特定之下游，每包賺取三百 元。嗣甲○○於八十七年十二月二十四日凌晨一時五十分許，持前開購自丙○○ 之安非他命一包（毛重○．六公克）向雲林縣警察局台西分局台西派出所自首， 並供出係向丙○○購得，而警方另於八十八年一月十一日二十一時許，在雲林縣 麥寮鄉○○路「摩登大滿貫遊樂場」前被告丙○○所騎之車號ＮＵＢ－六七三號 重機車置物箱內，查獲丙○○持有之安非他命四包（毛重二公克）及夾鏈袋一包 （共二十五個），因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二 級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之依據，惟此項不 利於己之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此 項供述，為其他被告犯罪事實之認定。此有最高法院三十年上字第八一六號、三 十一年上字第二四二三號判例可資參照。訊據被告丙○○堅決否認有何右揭犯行 ，辯稱：伊不認識甲○○，且從未販賣過安非他命，扣案安非他命係供伊自己吸 食之用等語。公訴人認被告丙○○涉犯右開販賣第二級毒品安非他命罪嫌，係以 證人甲○○於警訊時所為之指述、被告丙○○所使用之行動電話（000000 0000）與甲○○家中之電話（000000000）有多次連絡之電話明細 單，及被告丙○○於八十八年一月十一日警訊時自白將安非他命轉賣予下游，另 有扣案之安非他命四包及夾鏈袋一包為其依據。經查： ㈠證人甲○○於警訊時雖指稱：伊打0000000000號行動電話與丙○○連 絡後，於八十七年十二月二十四日凌晨一時許在伊住處附近巷道，以微波爐一台 向丙○○換得價值二千元之安非他命一包（毛重○．六公克）云云，然其於原審 及本院調查時改口供稱：因伊家樓下開泡沬紅茶店，故伊在店內看過丙○○，但
不知其本名及外號，而他並不認識伊，伊雖有在八十七年十二月二十四日凌晨一 時許在伊住處附近以微波爐一台向「阿芳」換得價值二千元之安非他命一包，但 該「阿芳」並非丙○○，故伊向警方自首時所交出之那包安非他命，並非向丙○ ○購得云云，雙方第一次買賣安非他命，甲○○即以微波爐交換安非他命，顯與 一般交易型態不符，是證人甲○○之指述既前後不一，尚不得遽認其於警訊中所 述為真實。
㈡公訴人雖以被告丙○○所使用之行動電話（0000000000）與甲○○家 中之電話（000000000）有多次連絡，並提出電話明細單為證，而認為 被告丙○○曾於八十七年十二月二十四日凌晨時許販賣安非他命一包予甲○○。 倘公訴人所指為真，則甲○○於八十七年十二月二十四日凌晨一時前不久，應曾 以其住處之000000000號電話，與被告丙○○所使用之0000000 000號行動電話聯絡買賣安非他命事宜才是，然依偵查卷所附之000000 0000號行動電話之電話明單所示，該行動電話，雖曾與000000000 號電話有多次通聯紀錄，然該電話明細單只列印至八十七年十二月二十二日為止 ，且上開二個電話號碼最後一次連絡紀錄係八十七年十二月二十日十七時三十七 分四十二秒（通話長度十一秒），故依卷附之電話明細單，無從證明甲○○於八 十七年十二月二十四日凌晨一時前不久，以其住處000000000號電話與 被告丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡買賣安非他命事宜。 又公訴人於八十八年一月五日受理本件後（八十八年度偵字第一七四號），一直 拖延至八十八年七月二十七日方提起公訴，原審於八十八年八月四日受理後，雖 於八十八年九月十日指示雲林縣警察局台西分局向東信電訊股份有限公司調閱0 000000000號行動電話自八十七年十二月二十三日起至同年月二十四日 止之通聯紀錄，然該分局以八十八年十月十二日台西警刑字第九二八九號函覆稱 ：有關調取0000000000號通聯紀錄，經查該行動電話所屬東信電訊公 司稱該公司調取日前半年資料均已銷毀等語，故因公訴人之延滯，使法院無從調 閱上開通聯紀錄致無證據證明甲○○於八十七年十二月二十四日凌晨一時前不久 ，曾以其住處000000000號電話與被告丙○○所使用之0000000 000號行動電話聯絡買賣安非他命事宜。而甲○○於原審及本院調查時復證稱 ：因伊家是開泡沬紅茶店，故伊不知是何人以000000000號電話與丙○ ○所使用之行動電話聯絡，但伊從未打電話與丙○○交談過等語，且被告丙○○ 亦表示：因有人call機留下甲○○他家泡沫紅茶店的電話號碼，伊有回call，伊 才知道該店的電話等語，是尚不得僅以0000000000號行動電話於八十 七年十二月二十日十七時三十七分四十二秒前，曾與000000000號電話 有多次通聯紀錄，即遽認被告丙○○曾以0000000000號行動電話，與 甲○○聯絡於八十七年十二月二十四日凌晨一時買賣安非他命事宜。 ㈢經指揮雲林縣警察局台西分局至被告丙○○住處搜索結果，並未查獲應扣案之微 波爐一台，此有該分局八十八年九月十六日台西警刑字第九四號函及所附之搜索 扣押證明筆錄附卷可稽，是並無證物足以證明被告丙○○曾於八十七年十二月二 十四日凌晨一時許，以一包價值二千元之安非他命，向甲○○換得微波爐一台。 ㈣被告丙○○雖自承其於警訊時有供稱：伊所持有之一、二級毒品是向綽號「阿弟
」（楊育德）購買，總共購買十多次，每次一、二千元代價購買，都在電動遊樂 場內交易，伊再轉賣給下游，每包賺三百元，總共賺三千元云云，然於偵、審時 辯稱：伊於八十八年一月十一日為警查獲後在做筆錄時，有一位胖胖的沒戴眼鏡 的人打伊胸部，當時丁明輝也有在場看到云云，然其於八十八年十一月十日原審 調查時卻稱：伊於八十八年一月十一日做警訊筆錄時，做筆錄的丁聰慧警員有出 拳打伊肚子一下，另外一位胖胖的沒戴眼鏡之人則帶伊到後面去一陣亂打云云， 不僅所述前後不一，且證人丁聰慧到庭證稱：伊在做丙○○之筆錄過程中，伊或 其他刑事組人員並未對丙○○刑求，筆錄上所載係出於丙○○自由意識下所為之 供述等語，而證人丁明輝亦證稱：當時伊坐在丙○○、丁聰慧的前面背對著他們 ，故伊未看到丁聰慧出拳打丙○○的肚子，在做筆錄時伊未看到丙○○被刑求， 後來丙○○被一個人帶到後面去，之後出來時因丙○○毒癮發作，故伊看不出他 有無被修理等語，被告丙○○於八十八年一月十二日被解送至台灣雲林地方法院 檢察署應訊時，雖提到於警訊時胸部被打，但當檢察官問「何人打你」，被告丙 ○○曰「不知道」，倘被告丙○○於警訊時有被對其製作筆錄之丁聰慧出拳打肚 子，縱其不知丁聰慧之姓名，至少可以向檢察官表明「係對伊做筆錄之警員刑求 」，然被告丙○○卻曰「不知道」，則丁聰慧是否有刑求被告丙○○，大有疑問 ，且經檢察官當庭勘驗被告丙○○所稱胸部被打之部位，並無傷痕，此有訊問筆 錄在卷足憑，又被告於八十八年一月十二日在台灣雲林看守所觀察勒戒新收作業 時，自述身體一切正常，且經健康診斷均正常，此有健康檢查表在案可考，再參 以被告丙○○於原審審理時改口稱：伊於警訊時因藥癮發作而意識不清，答非所 問云云，則並無證據足認被告丙○○於八十八年一月十一日警訊時有被刑求，故 當天其警訊筆錄所載應係出於任意性自白，應可認定。惟按被告之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑 事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經查： ⒈被告丙○○於偵查中、原審及本院審理時均堅稱其並未轉售安非他命予下游之 人，則其於警訊時所為之自白是否為真，不無疑問，且其於警訊時係供稱：伊 持有之一、二級毒品向綽號「阿弟」（楊育德）購買，總共購買十多次，每次 一、二千元代價購買，都在電動遊樂場內交易，伊再轉賣給下游，每包賺三百 元，總共賺三千元云云，而被告丙○○於偵查中及原審審理時卻改口稱：伊並 未向楊育德買過安非他命云云，而證人楊育得亦到庭證稱：伊不認識丙○○， 伊並未賣安非他命等語，則被告丙○○於警訊時所為自白之真實性，洵堪置疑 ，且被告丙○○於警訊時係自白其在電動遊樂場內購得一、二級毒品後，再轉 賣給下游，並未提及其販賣安非他命予下游之地點亦係在電動遊樂場內，然起 訴書卻憑空杜撰被告丙○○係在電動遊樂場轉賣第二級毒品安非他命予下游， 其依據為何，令人不解，且被告丙○○於警訊時既未自白其販賣安非他命之時 間及對象，然公訴人卻在不知被告丙○○販賣安非他命之時間及對象（即無人 指證丙○○販賣安非他命予下游）之情形下，即起訴被告丙○○連續販賣安非 他命，誠屬率斷。
⒉警方雖扣得被告丙○○持有之安非他命四小包，然被告丙○○供稱：扣案之四 小包安非他命係供伊自己吸食之用，並非供販賣之用等語，且被告丙○○於八
十八年一月十一日為警查獲時，除扣得吸食器一個及四小包安非他命外，並因 施用海洛因及安非他命，經原審以八十八年度毒聲字第三四號裁定送勒戒處所 觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，原審以八十八年度毒聲字第一三三號 裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，此有上開裁定各一紙附卷可稽，足見被 告丙○○確有在施用安非他命，而扣案之四小包顆粒，含有甲基安非他命成份 （毛重二．○三克、淨重一．一四克），亦有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八 年一月二十八日八八綱得字第八八二號鑑驗通知書在卷可憑，扣案之安非他命 僅淨重一．一四克，顯與販賣安非他命之人通常係持有大量安非他命之情形不 符，佐以被告丙○○既有施用安非他命習性，則其持有少量安非他命亦符常情 ，故扣案之四小包應係供被告丙○○吸食之用，無從證明係供其販賣之用。 ⒊被告丙○○為警查獲時，雖扣得未使用過之夾鏈袋二十五個，然其辯稱：伊係 用扣案之二十五個夾鏈袋分裝安非他命後控制用量等語，且夾鏈袋用途十分廣 泛，被告丙○○上開所辯不無可能，而本件並未查扣販毒者分裝安非他命時常 用之電子秤、天平（使用上開工具方能使分裝待售之安非他命分量均等）帳冊 等證物，尚不得遽認扣案之二十五個夾鏈袋係供被告丙○○販賣安非他命之用 ，被告丙○○僅係擬以扣案之夾鏈袋大致分裝安非他命以利㩗帶，並供己控制 用量來施用。因此，本件既查無其他補強證據，以證明被告丙○○於八十八年 一月十一日於警訊時所為之自白與事實相符，且依前述被告丙○○之自白既有 瑕疵，尚不得徒憑其有瑕疵之自白，作為有罪判決之唯一依據。 綜上所述，被告丙○○所辯，尚堪採信。自不得徒憑證人甲○○有瑕疵之警訊指述 、被告丙○○有瑕疵之自白及少量安非他命與分裝袋以推測或擬制之方法，資為認 定販毒犯行之基礎，此外復查無其他積極證據足認被告丙○○有何右揭犯行，揆諸 首揭說明，自應為被告無罪之判決。原審因予諭知被告無罪，經核於法並無不合， 檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 聰 明
法官 黃 三 哲
法官 林 勝 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 吳 秋 賢
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十二 日