臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第1020號
原 告 祭祀公業蘇欽記公
法定代理人 蘇文進
蘇有朋
蘇正忠
訴訟代理人 林建平律師
被 告 蘇卿得
訴訟代理人 陳柏銓律師
被 告 劉安千
法定代理人 劉家勝
法定代理人 劉宜
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國109 年1 月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告蘇卿得應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○地號土地如附圖所示暫編地號269 ⑴、329 ⑴之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告，並給付原告新臺幣參萬參仟陸佰壹拾參元，及自民國一零八年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一零七年十二月一日起至返還前開土地之日止，按月給付新臺幣伍佰壹拾柒元。
被告劉安千應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○地號土地如附圖所示暫編地號269 ⑵、329 ⑵之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告，並給付原告新臺幣肆仟伍佰參拾參元，及自民國一零八年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一零七年十二月一日起至返還前開土地之日止，按月給付新臺幣柒拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用其中百分之十八由被告蘇卿得負擔百分之八十八，由被告蘇安千負擔百分之十二，其餘百分之八十二由原告負擔。本判決第一、二項於原告分別以新臺幣貳拾陸萬元、新臺幣參萬伍仟元為被告蘇卿得、劉安千供擔保後，得假執行。但被告蘇卿得、劉安千如分別以新臺幣柒拾柒萬貳仟伍佰零肆元、新臺幣壹拾萬肆仟壹佰捌拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原
告起訴時聲明請求被告蘇卿得、劉安千應將坐落新北市○○ 區○○段000 ○000 地號土地（下稱269 、329 地號土地） 如起訴狀附圖所示⑵、（2.2 ）部分（面積38.14 平方公尺 、40.28 平方公尺）之地上物拆除，並將上開部分土地之土 地騰空交還原告，並給付原告新臺幣（下同）13萬5,508 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，暨自民國107 年12月1 日起至返還上開土地之日 止，按月給付2,049 元。嗣於訴訟中，依新北市樹林地政事 務所測繪如附圖所示之土地複丈成果圖而更正聲明如下列貳 、一、㈢所示，核為更正事實上之陳述，而非訴之變更，與 前開規定相符，應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第 170 條、第175 條第1 項定有明文。原告於起訴時之法定代 理人之一蘇國泰，於訴訟中變更為蘇有朋，蘇有朋並具狀聲 明承受訴訟（見訴字卷第268 頁），經核並無不合，先予敘 明。
三、被告劉安千經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠原告為269 、329 地號土地之所有權人，原告之前任管理人 蘇阿惷於40年12月5 日死亡後，即未再選出新管理人，長達 數10年間無管理人，新任管理人上任後清點祭祀公業名下土 地，發現269 、329 地號土地遭鄰地同區段312 、313 地號 土地（下稱312 、313 地號土地）土地所有權人即被告蘇卿 得、劉安千搭蓋門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號房 屋（下稱系爭房屋）1 、2 樓占有使用。被告所有312 、31 3 地號土地之面積遠小於系爭房屋之面積，於原告所有269 、329 地號土地再搭蓋約1 倍建物面積，顯然知悉占有原告 所有土地，被告無權占用至為灼然，原告多次請求被告拆除 ，被告卻置之不理，自得依民法第767 條第1 項前、中段規 定，請求被告拆除並返還土地。又被告無權占有原告之土地 ，致原告未能行使用益權，而受有相當於租金之損害，原告 亦得依侵權行為、不當得利之規定，請求被告負損害賠償及 返還不當得利之責。而269 、329 地號土地為建築用地，商 業利用價值甚高，且鄰近4 線寬之省道台3 線，交通便利，
附近有股票上櫃公司、公家機關、學校及加油站，生活機能 相當便利，且都市土地申報地價低於市場行情，為一般人所 周知，故核定相當於租金之損害金時，如再按法定限額給予 打折，對土地所有人有所不公，故原告僅以申報地價年息8% 計算，被告蘇卿得、劉安千應分別返還自102 年12月1 日起 至107 年11月30日止之數額為5 萬4,707 元、7,377 元，及 自107 年12月1 日起至返還土地之日止，分別按月給付707 元、111 元。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈原告之派下員眾多，不可能將269 、329 地號土地分予訴外 人蘇星陣1 人所有，被告蘇卿得稱向蘇星陣購買土地當應向 蘇星陣主張權利，而非向原告主張。退步言之，被告蘇卿得 主張之買賣係於60年間，當時臺灣土地登記制度早已完備， 被告蘇卿得又係鄰地312 、313 地號土地所有權人，當知悉 269 、329 地號土地為原告所有，怎可能任由1 人處分之？ 且買賣土地必要求過戶，何以迄今從未請求原告或蘇星陣過 戶？且既係合法買賣土地，當可合法建築房屋，何以系爭房 屋為違章建築？
⒉被告提出分鬮書之真正性係有可疑，縱認該分鬮書係於明治 40年所簽立，然269 、329 地號土地乃於明治45年7 月5 日 登記於原告名下，原告並於大正元年10年24日提出「追か選 任書」之方式追加選任管理人2 名，即由原告1 名管理人蘇 會（七房）增加蘇壹暨（大房）、蘇赤皮（三房）、蘇阿惷 （五房）、蘇林氏謹（六房）及蘇煉（九房），是依照時間 順序，即足以推翻分鬮一事，否則土地既然已經分鬮九房， 當會將土地依分鬮登記予九房，斷無可能再登記予原告，且 何須主動提出追加管理人。退步言，如分鬮為九房分鬮，當 係九房均要有管理人，怎會僅追加5 名管理人而成為6 名管 理人？於大正年間何不順勢將土地登記為各房所有？足以證 明原告之存續及土地未有所謂分鬮。被告拿一來歷不明之百 年前文書真實難辨，縱有所謂分鬮，不過係一已廢棄或終止 之分鬮，卻遭有心人士拿來訴訟之用，實無足取等語。 ㈢並聲明：⒈被告蘇卿得應將坐落269 、329 地號土地如附圖 暫編地號269 ⑴、329 ⑴之地上物拆除，並將該部分土地騰 空交還原告，並應給付原告5 萬4,707 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自10 7 年12月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付707 元。 ⒉被告劉安千應將坐落269 、329 地號土地如附圖暫編地號 269 ⑵、329 ⑵之地上物拆除，並將該部分土地騰空交還原 告，並應給付原告7,377 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107 年12月1 日 起至返還上開土地之日止，按月給付111 元。⒊願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告蘇卿得則以：
㈠原告所稱享祀人「蘇欽記」在世時，就已將其財產由九房子 孫分鬮，其過世後，其子孫再共同分鬮取得蘇欽記之父親蘇 萬利之家產土地，當時子孫以明治32年間所立之分鬮書成立 「蘇萬利祭祀公業」，然因蘇欽記之九房早已分家完畢，未 處理自蘇萬利分得之家產土地，乃於明治40年立有分鬮書為 憑，而明治40年間之分鬮書則未提及抽出祀產成立祭祀公業 一事，可推論當時蘇家後代子孫並無成立祭祀公業之意思。 渠料，蘇欽記之七房蘇會竟未得到其他各房之同意，將明治 40年間九房分割之家產土地，於明治45年7 月5 日申請登載 不存在之「祭祀公業蘇欽記公」於土地登記簿上，此事遭三 房蘇赤皮發現後，引發各房不滿而採取保護家產之舉動，惟 為避免蘇會因觸犯刑事犯罪而受訴追，於大正元年10月24日 遂以追加5 位管理人之方式保障各房份，實際上並無成立祭 祀公業。遲至70年間，訴外人蘇有輝、蘇有竹及陳蘇進興將 土地登記簿中之「蘇欽記公」擅自更改為「祭祀公業蘇欽記 公」，至97年間再向主管機關申報為祭祀公業，惟實際上自 明治45年以來，各房皆實際居住使用，甚至處分家產之使用 權，從未有過共同祭祀先祖蘇欽記之活動，也從未舉辦過派 下員大會，而蘇欽記為蘇萬利之子，實務及習慣上罕有後代 子孫成立祭祀公業後，又馬上對享祀人之子另成立祭祀公業 之例。又按日本時期之法律，訂立分鬮契約書已有協議分割 之效力，原告名下所有土地，早在明治40年間立分鬮書時已 分鬮完畢，由各房各自取得所有權，蘇赤皮亦曾以明治40年 分鬮書為證據，以個人分得蘇欽記土地遭收歸國庫為由，向 當時日本政府申告，經日本政府將該土地由國庫移轉給蘇赤 皮個人，亦肯認蘇赤皮因明治40年分鬮書而取得土地所有權 ，故原告並不具備獨立之財產，不符合祭祀公業成立要件， 原告並非合法成立之祭祀公業。
㈡退步言之，縱認原告為269 、329 地號土地之真正所有權人 ，然分鬮書記載「自分以後各自掌管不得異言」等語，仍無 礙各房就各分鬮之部分達成分管契約。而269 、329 地號土 地重測前為礁溪段578 、577 地號土地已由分得之各房單獨 使用、收益，則被告蘇卿得本於杜賣證書自蘇欽記第九房子 孫蘇星陣處取得之使用權，自得主張依占有連鎖之法理仍屬 有權使用土地之人等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判
決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、被告劉安千經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任 何書狀為聲明、陳述。
四、本院之判斷：
原告主張其為269 、329 地號土地之所有權人，被告所有系 爭房屋無權占用前開土地如附圖所示暫編地號269 ⑴及⑵、 329 ⑴及⑵，受有不當得利並致原告受有損害等語，被告蘇 卿得雖未否認系爭房屋占用前開土地之事實，然就其應否返 還占用土地及給付不當得利或損害金予原告，則以前揭情詞 置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠原告得否本於269 、32 9 地號土地所有權人身分提起本件訴訟？㈡原告得否請求被 告拆除系爭房屋占用269 、329 地號土地部分，並返還占用 土地？㈢原告得否請求被告給付不當得利或損害金？經查： ㈠原告得本於269 、329 地號土地所有權人身分提起本件訴訟 ：
按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明 文。又按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權 利，民法第759 條之1 第1 項亦有明文。原告主張其為269 、329 地號土地所有權人等語，業據其提出269 、329 地號 土地之第一類登記謄本在卷可稽（見板調字卷第35頁、第37 頁），則依前開規定，原告自得本於269 、329 地號土地所 有權人身分提起本件訴訟。被告蘇卿得雖抗辯原告無成立之 資料，且原告名下土地於明治40年間分鬮完畢，而無獨立之 財產，原告不符合祭祀公業成立要件云云，並提出分鬮書、 土地申告書等件為佐（見訴字卷第341 頁至第345 頁、第35 5 頁），然被告蘇卿得並未舉證原告已經法院判決塗銷269 、329 地號土地所有權人之登記，本院自無從否定原告登記 為269 、329 地號土地所有權人之事實，原告仍可本於所有 權人身分行使權利，被告蘇卿得前開所辯尚無從對抗原告， 並非可採。
㈡原告得請求被告拆除系爭房屋占用269 、329 地號土地部分 ，及請求返還占用土地：
⒈原告主張系爭房屋1 樓為被告蘇卿得所有，2 樓則為被告劉 安千所有，而1 樓部分占用如附圖所示暫編地號269 ⑴、32 9 ⑴面積各為3.84平方公尺、27.82 平方公尺，2 樓部分占 用如附圖所示暫編地號269 ⑵、329 ⑵面積各為0.7 平方公 尺、3.57平方公尺等語，為被告蘇卿得所不爭執（見訴字卷 52頁、第265 頁），且有新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處檢 送系爭房屋之房屋稅籍證明書附卷可佐（見訴字卷第102 頁 至第103 頁），並經本院現場履勘及囑託新北市樹林地政事
務所繪製附圖所示之土地複丈成果圖確認無訛（見訴字卷第 217 頁至第221 頁），堪認屬實。
⒉按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應 認原告之請求有理由（最高法院72年度台上字第2516號判決 意旨參照）。被告蘇卿得否認無權占有269 、329 地號土地 ，依前開說明，應由被告蘇卿得就其乃有權占有乙節負舉證 責任。惟被告蘇卿得雖抗辯其與兄長蘇卿長等4 人向蘇欽記 之九房子孫蘇星陣購買因分鬮而得分管使用之附圖所示暫編 地號269 ⑴、329 ⑴部分，其得主張占有連鎖而有權使用該 部分土地云云，並提出蘇卿長等4 人與蘇星陣簽立之杜賣證 書1 紙為佐（見訴字卷第357 頁）。然觀諸該杜賣證書之不 動產標示記載買賣標的物為「三峽鎮礁溪段576 地號內業主 蘇欽記公派下應得份額」、土地標示欄則記載「三峽鎮礁溪 段578 地號內（業主蘇欽記公派下應得份額）自買主所有三 峽鎮礁溪段591-1 地號房屋後面兩壁直透，至吳紅英所有土 地界為止，後日能得過戶時無條件應付不得刁難之事。」， 可知該買賣所涉土地為重測前礁溪段576 、578 地號土地， 惟蘇欽記公九房子孫是否因分鬮而得分管重測前礁溪段576 、578 地號土地，以及蘇星陣是否有權將蘇欽記公九房子孫 分管之土地出售予蘇卿得等4 人之事實，均無從依被告蘇卿 得提出前開分鬮書或杜賣證書內容得知，自無從認定被告蘇 卿得係自有權占有269 、329 地號土地之人處取得直接占有 ，況329 地號土地重測前為礁溪段577 地號土地，此見329 地號土地第一類登記謄本「其他登記事項」欄位記載可知（ 見板調字卷第35頁），亦非在前開杜賣證書所載買賣標的物 範圍內，故被告蘇卿得抗辯其得依占有連鎖而主張有權占有 ，自無可採。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。被告蘇卿得未能舉證系爭房屋1 樓占 有269 、329 地號土地係有合法權源，如前所述，且被告劉 安千已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場， 亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段 準用第1 項前段之規定，視同自認，亦可認原告主張被告劉 安千所有2 樓房屋無權占有269 、329 地號土地，為屬可採 。是以，原告依前開規定，請求被告蘇卿得拆除附圖所示暫 編地號269 ⑴面積3.84平方公尺、暫編地號329 ⑴面積27.8
2 平方公尺，以及被告劉安千拆除附圖所示暫編地號269 ⑵ 面積0.7 平方公尺、暫編地號329 ⑵面積3.57平方公尺，並 將上開土地清除騰空後返還原告，均屬有據。
㈢原告得請求被告給付相當於租金之不當得利： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。又按依不當得利之法則請 求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有 損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利 益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院 61年台上字第1695號判例意旨可參）。再按城市地方房屋之 租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限；第 97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第105 條 、第97條亦有明文。而所稱土地價額，依土地法施行法第25 條規定，係指法定地價，即土地法第148 條所定土地所有權 人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報 地價者，以公告地價80% 為其申報地價，平均地權條例第16 條前段復有明文。被告以系爭房屋無權占有269 、329 地號 土地受有不當得利，依前開規定，原告自得請求被告返還相 當於租金之不當得利。
⒉269 、369 地號土地於102 年至106 年之公告地價均為每平 方公尺5,400 元、107 年公告地價均為每平方公尺4,900 元 ，有原告提出新北市政府不動產交易服務網查詢資料在卷可 憑（見板調字卷第61頁、第63頁），其申報地價以公告地價 80% 計算，分別均為4,320 元、3,920 元。本院審酌系爭土 地靠近省道台3 線，交通便利，附近多為住家及鄰近安溪國 中、中園國小等情，生活機能尚可，有原告提出Google地圖 為佐（見板調字卷第59頁），認原告主張不當得利以269 、 329 地號土地申報地價年息5%計算，應屬適當。據此計算， 被告蘇卿得、劉安千所有系爭房屋1 樓、2 樓占用269 、32 9 地號土地面積總計為31.66 平方公尺、4.27平方公尺，原 告得請求自107 年11月30日起訴前回溯5 年即102 年12月1 日起至107 年11月30日之不當得利金額分別為3 萬3,613 元 、4,533 元（計算式如附表，元以下四捨五入，以下均同） ，而自107 年12月1 日起至返還占用土地之日止，得按月請 求不當得利金額分別為517 元、70元【計算式：31.66 平方 公尺×申報地價3,920/平方公尺×5%×1/12＝517 元（被告 蘇卿得部分）；4.27平方公尺×申報地價3,920/平方公尺× 5%×1/12＝70（被告劉安千部分）】，逾此範圍部分之請求 ，則非可採。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。本件起訴狀繕本均係於108 年3 月20日寄 存送達被告，有送達證書在卷可參，於108 年3 月30日生送 達效力，故原告請求自起訴狀繕本送達翌日即108 年3 月31 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。六、綜上所述，被告未能舉證其有權占有269 、329 土地如附圖 所示暫編地號269 ⑴及⑵、369 ⑴及⑵，則原告依民法第76 7 條第1 項及第179 條之法律關係請求被告蘇卿得、劉安千 分別給付如主文第1 項、第2 項所示，為有理由，應予准許 ，逾此部分，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，原告 及被告蘇卿得均陳明願供擔保為假執行之免為假執行之宣告 ，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額分別予以准許。 被告劉安千雖未陳明願供擔保免為假執行，惟亦依職權免為 假執行之宣告，爰酌定被告劉安千免為假執行應供擔保金額 。至原告敗訴部分，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院審酌後，認為與判決基礎之事實並無影響 ，均不足以影響本裁判之結果，自無一一詳予論駁之必要。八、據上論結，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第 390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
民事第三庭 法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
書記官 李瑞芝
附表：
┌────────────────┬──────────────────────────────────┐
│ 占用期間 │ 相當於租金之不當得利 │
├────────────────┼───┬──────────────────────────────┤
│102 年12月1 日起至102 年12月31日│蘇卿得│31.66 平方公尺×申報地價4,320/平方公尺×5%×31/365年＝581 │
│ ├───┼──────────────────────────────┤
│ │劉安千│4.27平方公尺×申報地價4,320/平方公尺×5%×31/365年＝78 │
├────────────────┼───┼──────────────────────────────┤
│103年度至106年度 │蘇卿得│31.66 平方公尺×申報地價4,320/平方公尺×5%×4年＝27,354 │
│ ├───┼──────────────────────────────┤
│ │劉安千│4.27平方公尺×申報地價4,320/平方公尺×5%×4年＝3,689 │
├────────────────┼───┼──────────────────────────────┤
│107年1月1日起至107年11月30日 │蘇卿得│31.66 平方公尺×申報地價3,920/平方公尺×5%×334/365年＝5,678│
│ ├───┼──────────────────────────────┤
│ │劉安千│4.27平方公尺×申報地價3,920/平方公尺×5%×334/365年＝766 │
├────────────────┴───┴──────────────────────────────┤
│總計：蘇卿得33,613元、劉安千4,533元。 │
└───────────────────────────────────────────────────┘