臺灣新北地方法院民事裁定 108年度簡上字第393號
上 訴 人 蕭君祥
訴訟代理人 吳宗輝律師
被 上訴 人 余世國
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國108 年
11月13日本院板橋簡易庭108 年度板簡字第2202號第一審判決提
起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限；且該判決，得不經言詞辯論為之，此觀民事訴訟 法第451 條第1 項、第453 條規定自明。上開規定依同法第 436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴 程序準用之。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人於第 一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以 回復其審級利益而言。當事人因未受合法通知致未到場應訴 ，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決， 其訴訟程序自有重大瑕疵。
二、本件上訴人起訴主張：緣上訴人於馬偕醫院住院時認識同為 病友之被上訴人，被上訴人向上訴人借用凱基銀行現金卡陸 續提領現金，總計共新台幣（下同）320,000 元，並書立有 借據約明於民國108 年4 月開始返還，惟被上訴人迄今均未 返還。另上訴人以自己名義向亞太電信申請2 支手機號碼（ 0000000000、0000000000) ，供被上訴人及其母親使用，被 上訴人原應自行負擔上開2 支手機之通話費用，惟迄今積欠 電信費用（108 年3 、4 、5 月），被上訴人亦未處理，上 訴人只能解約退租，故目前清償上開2 隻手機電話費用（含 解約之專案補貼款）分別為11,174元及10,479元，共21,653 元。爰依消費借貸契約之法律關係，求為判決：被上訴人應 給付上訴人345,653 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。原審以被上訴人經合法通 知，而未於言詞辯論期日到庭，於108 年10月21日言詞辯論 期日，依上訴人之請求，由其一造辯論而為判決，命被上訴 人應給付上訴人42,653元及自108 年8 月19日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。惟查，原 審並未查明被上訴人之年籍資料及戶籍地址，而108 年10月 21日言詞辯論期日通知書依上訴人所陳報之被上訴人送達處
所即新北市○○區○○○路○段0 號7 樓送達，固於108 年 9 月12日為寄存送達，然本院職權查詢戶役政資訊，查無上 址有姓名為「余世國」者之設籍資料，且經本院命新北市政 府警察局板橋分局查訪被上訴人實際有無住居在上開送達處 所，並查明其年籍資料，經該分局於109 年1 月9 日函覆稱 ：「經派員現地查訪該社區主任表示，余世國已於108 年5 月底搬離，且因住戶搬離，故社區住戶資料亦已同步刪除… …」等情，有上開函文在卷可參（見本院卷第35頁），則上 開送達處所於108 年9 月12日寄存送達時實際上已非被上訴 人斯時之住居所，難認已生合法送達之效力。況被上訴人之 年籍資料及戶籍地址均屬不明，則被上訴人於本件起訴時生 存與否實有未明，且其於108 年5 月底已自居所地遷離，原 審既未查明被上訴人住所地，自無從為合法送達。是以，原 審於108 年10月21日准上訴人為一造辯論而為判決，顯然違 反民事訴訟法第386 條第1 項規定，其所踐行訴訟程序有重 大瑕疵，該項瑕疵有關乎兩造之審級利益，且被上訴人實際 住居所既有未明，無法送達，甚至原審就第一審判決亦未合 法送達予被上訴人，難認被上訴人會具狀或到庭表示同意由 本院第二審為實體判決。故為維持審級制度，自有將本事件 發回原審更為裁判之必要。
四、綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，上訴人指 摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論，將 原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭更為裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 陳心婷
法 官 王士珮
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
書記官 李秉翰