侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院(民事),重訴字,104年度,474號
PCDV,104,重訴,474,20200214,2

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第474號
原　　　告　陸軍後勤指揮部

法定代理人　吳慶昌　
訴訟代理人　彭建寧律師
　　　　　　李宗哲律師
　　　　　　劉龍飛律師
　　　　　　施聰瑜　
複代理人　　施琳郁　
被　　　告　啟宇企業有限公司

兼法定代理　許日旭　
人　　　　　　　　　
上二人共同
訴訟代理人　張寧洲律師
複代理人　　邱翊森律師
被　　　告　梁昌孝　


被　　　告　張祐杰　
訴訟代理人　顏心韻律師
　　　　　　林盛煌律師
　　　　　　邱姝瑄律師
被　　　告　正興機電工程股份有限公司

法定代理人　呂聯益　


訴訟代理人　陳毓芬律師
　　　　　　邊國鈞律師
　　　　　　李家慶律師
被　　　告　黃士昇　
　　　　　　陳友慶　
　　　　　　石路加　

　　　　　　吳耿昌　

上列當事人間因被告貪污等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請
求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭以103 年度軍重附民字第2
號裁定移送前來，並經原告為訴之追加，本院於民國109 年1 月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告正興機電工程股份有限公司應於原告返還被告正興機電工程股份有限公司依「國防部聯合後勤司令部採購處訂購軍品契約」所交付之「TX100-1 變速箱」63具之同時，給付原告新臺幣（下同）2,204 萬235 元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔6 萬1,000 元，其餘由被告正興機電工程股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以734 萬6,745 元為被告正興機電工程股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告正興機電工程股份有限公司如以2,204 萬235 元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第 262 條第1 項、第2 項定有明文。查：原告提起本件刑事附 帶民事訴訟，並經本院刑事庭移送前來部分，原列張光明為 共同被告，嗣於105 年4 月7 日，提出民事撤回起訴狀撤回 對被告張光明之起訴，並經被告張光明於105 年4 月8 日具 狀表示同意，有上開民事撤回起訴狀、民事陳報（同意原告 撤回起訴）狀各1 份在卷可查（本院卷二第32頁、第44至45 頁），揆諸上開規定，原告上開撤回起訴即屬適法，應予准 許。
二、按刑事法院依刑事訴訟法第504 條第1 項以裁定將附帶民事 訴訟移送同院民事庭，依同條第2 項規定，固應免納裁判費 。然所應免納裁判費之範圍，以移送前之附帶民事訴訟為限 ，一經移送同院民事庭，即應適用民事訴訟法之規定。如原 告於移送民事庭後，為訴之變更、追加或擴張應受判決事項 之聲明，超過移送前所請求之範圍者，就超過移送前所請求 之範圍部分，仍有繳納裁判費之義務。且於民事庭認相對人 提起之附帶民事訴訟不符規定而不得提起時，仍得命相對人 補繳裁判費後為實體判決（最高法院76年台上字第781 號判 例、99年度台抗字第406 號裁定意旨參照）。次按訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實 同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事 訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。查： 原告提起本件刑事附帶民事訴訟，經刑事庭移送前來部分，



並未包含被告正興機電工程股份有限公司（下稱正興公司） ，其於104 年11月13日、105 年2 月18日分別提出民事追加 起訴聲請狀、民事變更暨準備㈢狀（本院卷一第211 至215 頁、第285 至287 頁），追加正興公司為被告，追加部分之 訴訟標的為原告與被告正興公司所簽定之「國防部聯合後勤 司令部採購處內購財物、勞務採購契約通用條款」（以下簡 稱通用條款）第15.8條請求不履行之損害賠償，並與請求其 他被告給付部分成立不真正連帶關係，其追加聲明為：被告 正興公司應給付原告2,204 萬0,235 元，並自准予追加裁定 送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。復於 108 年7 月26日提出民事聲明變更聲請狀、民事準備㈧狀（ 本院卷五第11至17頁、第287 至288 頁），就請求被告正興 公司給付部分，追加訴訟標的為依政府採購法第50條第1 項 第7 款、第2 項、通用條款第17.3條、第17.6條第1 款、第 4 款、第19.1條解除契約後，依民法第259 條第1 、2 款請 求回復原狀、第179 條請求返還不當得利等法律關係為請求 。查：原告提起本件附帶民事訴訟，係主張原告於101 年9 月20日公告辦理之「TX100-1 變速箱總成乙項」採購案（下 稱系爭標案），由被告正興公司得標，原告與被告正興公司 並於101 年12月20日簽定「國防部聯合後勤司令部採購處訂 購軍品契約」（下稱系爭契約）後，被告正興公司將原告所 採購之63具型號TX100-1 變速箱（下稱系爭變速箱）交由被 告啟宇企業有限公司（下稱啟宇公司）實際承作，其後發現 被告許日旭、訴外人即被告正興公司經理潘世遠、啟福工業 股份有限公司（下稱啟福公司）及其實際負責人許清順就系 爭標案有違反政府採購法第87條第4 項妨害投標罪之情事， 且被告許日旭、梁昌孝、張祐杰為求系爭變速箱通過第二次 驗收，有對公務員違背職務行為行求、期約或交付賄賂之行 為，被告黃士昇、陳友慶、石路加、吳耿昌則於驗收系爭變 速箱時，對於職務上事項有要求、期約或收受賄賂之行為， 渠等共同以調包、矇混方式通過驗收，致原告陷於錯誤依約 交付價金而受有損害等事實，經核原告對被告許日旭、梁昌 孝、張祐杰、黃士昇、陳友慶、石路加、吳耿昌及啟宇公司 所提起之附帶民事訴訟，與其對被告正興公司所為追加起訴 部分，均屬對於系爭標案及系爭契約（含通用條款）所衍生 之侵權行為損害賠償或債權債務關係有所請求，有請求利益 之主張在社會生活上認為關連，且證據資料可互相援用之情 形，應屬基礎事實同一，且原告於追加上開訴訟標的前就原 告得否依通用條款規定解除契約一節，已為實質上之主張及 舉證，尚無甚礙被告正興公司之防禦，經原告補繳追加部分



之裁判費，揆諸上開規定，本院應得對原告所為上開追加之 訴部分為實體審理，是原告所為上開訴之追加，揆諸前揭法 條規定，應予准許。
三、被告梁昌孝、黃士昇、陳友慶、石路加、吳耿昌經合法通知 ，均無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對渠等 一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於101 年9 月20日公告辦理案號為GI02069P023 之系 爭標案，採購標的為101 年12月後出廠之TX100-1 變速箱 新品共63具，底價為2,204 萬235 元，委購使用單位為原 告所屬位於南投縣集集鎮之兵工整備發展中心（下稱兵整 中心），經公開招標後，由被告啟宇公司、正興公司、訴 外人啟福工業股份有限公司（下稱啟福公司）參與投標， 惟被告許日旭及訴外人即被告正興公司經理潘世遠、啟福 公司實際負責人許清順基於影響決標價格，而以協議之方 式，廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於系爭標案開標前某 日，以協議約定系爭標案由被告正興公司得標，被告啟宇 公司、訴外人啟福公司均參與陪標，惟均不為價格之競爭 ，以遂行出清庫存變速箱之目的。最終由被告正興公司得 標，經原告依減價議約程序，依系爭標案之底價2,204 萬 235 元決標予被告正興公司承作，原告與被告正興公司旋 於101 年12月20日簽定系爭契約。
（二）被告正興公司得標後，於102 年4 月3 日分別與啟宇公司 、堂丞股份有限公司（下稱堂丞公司，代表人為被告許日 旭）簽立訂購及委託合約書，將待出清之庫存變速箱湊足 系爭標案所需數量63具，由被告許日旭負責組裝、測試欲 交付予原告之變速箱，被告許日旭、梁昌孝（被告啟宇公 司員工）乃以舊品翻新之方式交付組裝變速箱，第一次驗 收時即因品質不佳，遭判定驗收不合格。其後被告許日旭 為避免上開變速箱第二次驗收再未通過，即利用被告梁昌 孝過去在兵整中心之人脈關係，共同賄賂兵整中心人員即 被告黃士昇、陳友慶、石路家及吳耿昌，以兵整中心內合 格之料件另行組裝變速箱後，再與待驗之變速箱進行調包 ，而被告張祐杰（被告啟宇公司員工）則受被告梁昌孝之 委託，送交調包工作所需之變速箱外殼及蘋果綠色油漆予 被告黃士昇。被告許日旭等人以上開詐術，致驗收人員誤 以為上開另行組裝之變速箱為被告啟宇公司依系爭標案第 二次送驗之變速箱，而陷於錯誤，並於102 年10月25日，



依系爭標案之相關驗收規則，通過系爭標案之第二次驗收 ，並依採購計畫清單備註第12項規定，基於系爭變速箱驗 收合格之結果，於102 年10月30日給付系爭標案全部價金 2,204 萬235 元完畢。是原告因被告許日旭、梁昌孝、張 祐杰、黃士昇、陳友慶、石路加、吳耿昌共同為詐取財物 之加害行為而受有損害，其間並具有因果關係，原告得依 侵權行為之法律關係，請求渠等連帶負損害賠償責任，又 啟宇公司應依民法第28條、公司法第23條第2 項規定，連 帶負損害賠償之責。
（三）系爭契約簽定後，被告正興公司與被告啟宇公司共同以庫 存之舊品冒充新品，有債務不履行之情事，且經兵整中心 依據採購計畫清單附件「TX100-1 自動變速箱測試標準」 進行抽測，不合格率高達95％（22具中21具為不合格）， 原告得依系爭契約通用條款第15.8條：「乙方（即被告正 興公司）所提出之契約標的，於保固期間內發現瑕疵之數 量達20％以上時，甲方（即原告）得要求退換全部貨品或 請求全部不履行之損害賠償。」之規定，向被告正興公司 請求全部不履行之損害賠償即全部契約價款2,204 萬235 元。又被告正興公司之經理潘士遠，有該當於政府採購法 第87條第4 項合意圍標之犯罪行為，業經臺灣高等法院10 3 年度上訴字第2513號刑事判決認定在案，可知被告正興 公司有政府採購法第87條第4 項之情事，依行政院公共工 程委員會96年7 月20日工程企字第09600293210 號函釋所 示，被告正興公司該當於政府採購法第50條第1 項第7 款 「其他影響採購公正之違反法令行為」之要件，原告於10 3 年3 月12日以陸後採履字第1030005204號函，依政府採 購法第1 項第7 款、同條第2 項規定、通用條款第17.6第 1 、4 款之規定，解除契約契約；再被告許日旭、梁昌孝 於系爭契約驗收時，有上開交付賄賂之行為，原告依政府 採購法第1 項第7 款、第2 項及通用條款第17.3條、第19 .1條規定，解除系爭契約，並於解除契約後，依民法第25 9 條第1 項、第179 條之規定，請求被告返還系爭契約之 價金。
（四）爰依民法第184 條第1 項、第185 條、第28條及公司法第 23條規定，請求被告許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、 陳友慶、石路加、吳耿昌及被告啟宇公司（下合稱許日旭 等9 人）連帶負損害賠償責任，及於依上開規定解除系爭 契約後，依民法第259 條第1 、2 款、第179 條規定，請 求被告返還系爭契約之價金之本息，並就被告許日旭等9 人與被告正興公司間成立不真正連帶之法律關係，並聲明



：⒈被告許日旭等9 人應連帶給付原告2,204 萬235 元， 並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％ 計算之利息。⒉被告正興公司應給付原告2,204 萬235 元 ，並自民事追加起訴聲請狀繕本送達之翌日起（原告民事 變更聲明暨準備㈢狀誤載為「自准予追加裁定送達之翌日 起」）至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。⒊前2 項 被告中如任一項被告已為給付，他項被告於該給付範圍內 同免責任。⒋倘受有利判決，原告願供擔保請求准予宣告 假執行。
二、被告啟宇公司、許日旭答辯意旨：
（一）原告雖指被告以舊品冒充新品、交付不實之新品出廠證明 書為詐術，導致原告陷於錯誤支付價金，然原告主張其受 詐欺，然迄今未曾撤銷受詐欺之意思表示，並早已罹於民 法第93條之除斥期間。另系爭標案客觀上已無「2012年12 月以後出廠未使用TX100-1 變速箱新品」，此為原告明知 之事實，被告並無故意交付舊品之情事。又關於原告主張 變速箱測試有21個不合格部分，被告亦已於刑事庭多次敘 明理由主張系爭標案要求之測試標準超出原廠之測試標準 甚多，之所以測試不合格，係因兵整中心測試機台數值有 誤、測試人員操作有誤等瑕疵所致，原告上開主張為無理 由。
（二）原告雖主張被告以另行組裝之變速箱調包抽驗等方式而為 侵權行為云云，然參諸臺灣高等法院104 年度軍上訴字第 8 號刑事確定判決（下稱第二審刑事判決）已認定： 1、被告許日旭以被告啟宇公司、堂丞公司名義與被告正興公 司簽訂上開訂購合約及委託合約後，即積極向啟福公司、 台灣料件供應有限公司（下稱台灣料件公司）、永成橡膠 工業有限公司（下稱永成公司）及劉增祥等供貨廠商或個 人蒐購關於本件標案所採購TX10 0-1變速箱之相關零配件 ，並交由具有組裝變速箱專長之被告梁昌孝負責組裝及檢 測，而63具系爭變速箱經被告梁昌孝於102 年5 月18日起 至同年6 月11日間組裝並自行測試後，均通過測試，有「 堂丞公司TX 100-1自動變速箱測試標準」所載即明，並與 被告梁昌孝於102 年12月12日、同年12月19日偵訊時之證 述相符。是被告許日旭將被告梁昌孝負責組裝並自行測試 通過之63具TX100-1 變速箱交予被告正興公司，而以被告 正興公司名義交貨，作為系爭標案所採購63具變速箱之給 付標的，是否有使原告採購處或兵整中心鑑測人員陷於錯 誤而予以驗收，藉以通過驗收而詐取原告採購處給付系爭 標案採購款之主觀犯意，顯有疑義。




2、被告許日旭、梁昌孝於63具系爭變速箱經兵整中心鑑測人 員於第一次驗收時，經抽測編號CHESCO-0035 、CHESCO-0 055 及CHESCO-0022 號等3 具變速箱檢測結果，其中僅有 CHES CO-0035號變速箱驗收合格，其餘2 具變速箱均因RP M （圈/ 分鐘）轉速數值過高而未通過驗收，致被告許日 旭、梁昌孝不得已，而以行賄及調包方式，通過系爭標案 之第二次驗收，惟依卷證資料所示，被告許日旭、梁昌孝 在第二次驗收時，送交兵整中心作為抽驗檢測標的之63具 變速箱，仍為第一次組裝交付予兵整中心之變速箱，而該 63具變速箱均經被告梁昌孝於組裝後即自行檢測通過測試 ，是縱認被告許日旭、梁昌孝因前揭緣由，乃以行賄及調 包方式而通過第二次驗收，惟於驗收通過後，實際交付相 關部隊單位使用之變速箱，仍係63具系爭變速箱及被告黃 士昇因收賄行為而協助組裝之3 具變速箱，而63具系爭變 速箱係經被告梁昌孝自行檢測合格，上開3 具變速箱則經 兵整中心鑑測人員驗收通過，則被告許日旭、梁昌孝在主 觀上是否確有使原告採購處或兵整中心鑑測人員陷於錯誤 而進行系爭標案之第二次驗收，並通過驗收，藉以詐取原 告採購處給付系爭標案採購款之犯意，仍非無疑。 3、關於系爭標案所採購之TX100-1 變速箱，其原廠係美國艾 力森公司（ALLISON ），而該公司業已停產TX100-1 變速 箱多年，且於系爭標案招標時，並無國內外相關廠商生產 該型變速箱，亦即全世界均已停產TX100-1 變速箱多年， 而原告採購處相關承辦人亦知悉此情況等事實，業據被告 許日旭、訴外人許清順、田中、曾淵源、周克勤於偵查或 刑事第一審審理時，分別供述或證述在卷。是就系爭標案 招標及決標時之客觀情況判斷，雖非無國內外廠商具備可 製作TX100-1 變速箱之技術，惟各該廠商既均已停產多年 ，而系爭標案約定之履約期間係自101 年12月21日起至10 2 年8 月17日止，所採購之變速箱復僅為63具，不具經濟 規模，是依客觀情形判斷，取得系爭標案之被告正興公司 ，或被告正興公司委託製作（組裝）TX100-1 變速箱之被 告啟宇公司顯不易取得具有製作TX100-1 變速箱技術之相 關廠商應允，而無從於「2012年12月後」，實際製作TX10 0-1 變速箱之新品，俾供作為系爭標案所採購變速箱之交 貨標的使用，乃當然可見之事實。是系爭標案之招標公告 、採購契約雖均記載所採購之標的為「2012年12月後出廠 之TX100-1 變速箱新品」共63具，惟依前揭事證及說明， 堪認採購單位即原告承辦人及被告許日旭等承包廠商，均 明知被告正興公司於得標後，並無法依系爭標案採購契約



之書面約定，實際交付「2012年12月後出廠之TX100-1 變 速箱新品」，而僅得以蒐購相關廠商庫存TX100-1 變速箱 等方式交貨履約，否則顯將導致系爭標案完全無廠商參與 投標而流標，或縱有廠商參與投標，惟因其須自行或委託 原廠重新開模，以致須重新花費大量人力、物力成本，因 而勢必提高其投標價格，卻因此高（甚至係「遠高」）於 系爭標案之採購價格而流標，且其間縱有廠商以低於系爭 標案採購價之價格投標並得標，惟除非該廠商願意虧本而 不惜投入鉅額資金，重新委託廠商開模，否則顯將無法依 約交貨；凡此，顯與廠商參與投標之目的，均係企求謀利 之本質不合。是被告許日旭以被告啟宇公司、堂丞公司名 義與被告正興公司簽約而負責組裝、測試本件標案所採購 之63具變速箱後，交由被告梁昌孝負責組裝及測試，經被 告梁昌孝以前揭方式實際組裝並自行測試而均通過測試後 ，將該批變速箱交予被告正興公司，再由被告正興公司以 自己名義交貨予兵整中心供驗收之經過情形判斷，雖所交 付之63具系爭變速箱並非系爭標案採購契約所載「2012年 12月後出廠之TX100-1 變速箱新品」，惟其等既已實際組 裝上開63具變速箱並經自行測試通過後，始依約交貨，則 其等是否確有使原告採購處或兵整中心鑑測人員陷於錯誤 而進行驗收，藉以通過驗收而詐取原告採購處給付系爭標 案採購款之主觀犯意，實非無疑？又縱認被告許日旭、梁 昌孝於前揭第二次驗收過程，確有行賄被告黃士昇、陳友 慶、石路加等人，使其等共同協助以前揭調包之方式通過 驗收，惟僅憑此行賄及收賄之事實，尚難逕予推認被告許 日旭、梁昌孝在主觀上認為或明知由被告梁昌孝組裝測試 之變速箱不符系爭標案之驗收標準，致不得不以前揭行賄 及調包之方式通過驗收。
4、本件並無具體證據資料可證明各該撥交予部隊使用之變速 箱，有何品質瑕疵或不堪使用之情形，堪認63具系爭變速 箱縱使原未能完全符合系爭標案所要求之測試標準而無法 通過驗收，惟其中大部分變速箱之瑕疵情形及程度並非嚴 重，自非無可能透過調整測試或其他驗收程序即符合系爭 標案之驗收標準，不應遽為不利於被告許日旭、梁昌孝等 人之判斷，遽認被告梁昌孝所組裝之63具系爭變速箱，均 屬品質不佳之變速箱，而推認被告許日旭等人均有以劣質 變速箱充當良品或新品，並利用被告黃士昇、陳友慶、石 路加上開職務上之機會，使兵整中心驗收人員陷於錯誤而 驗收通過，藉以詐取系爭標案採購款之主觀意圖。（三）爰聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判



決，被告願供擔保請免假執行。
三、被告梁昌孝答辯意旨：
本件雙方爭執的標的物TX100-1 變速箱，由於當初採購公報 載明必須要101 年12月底前所未使用之商品，根據刑事判決 內容與卷內資料，該型號變速箱早在10年前即已停產，當時 不可能有未使用之新品，本件係給付不能的採購契約，而當 時原告對此早有知情，即便是案發後解釋有關新品之認定， 仍無從否定是不可歸責於債務人之事由，依據民法第225 條 規定，被告正興公司免給付義務，自然也不生損害賠償之責 任等語，並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決， 願提供擔保請准宣告免假執行。
四、被告張祐杰答辯意旨：
被告張祐杰將3 具變速箱及蘋果綠油漆交與被告黃士昇之行 為，已經第二審刑事判決認定因無證據可以證明被告張祐杰 為上開物品之交付行為，係於明知被告許日旭、梁昌孝有行 賄被告黃士昇等軍方人員之情形下而為，亦無法證明被告張 祐杰於主觀上係認知被告梁昌孝組裝測試之變速箱不符原告 標案之驗收標準，致不得不以前揭行為及調包之方式通過驗 收，而有原告所稱以職務上之機會，而使兵整中心驗收人員 陷於錯誤而驗收通過，並詐取原告系爭標案採購款之意圖， 而認定被告張祐杰未有利用職務上之機會詐取財物之行為確 定。是被告張祐杰交付3 具變速箱及蘋果綠油漆，僅係依照 指示為之，對於所交付之物品質量，甚至交付該等物品所代 表之意義並無所知，並無故意或過失之情事。又被告張祐杰 對於所交付變速箱之實際狀態為何無從得知，無論該等變速 箱是否違反系爭標案所要求之標準，與被告張祐杰係受指示 交付變速箱及蘋果綠油漆之行為無涉。爰答辯聲明：⒈原告 之訴駁回。⒉如受不利判決，願提供擔保請准宣告假執行。五、被告黃士昇、陳友慶、石路家、吳耿昌（下稱黃士昇等4 人 ）答辯意旨：
被告黃士昇等4 人對起訴事實均不爭執，渠等目前均已離開 軍職工作，以渠等之涉案情節，如均以所有被告負共同責任 ，顯有情輕法重之情形，衡量渠等之財力與現有工作均非豐 厚，且也非主要構成軍方損失之人員。爰聲明：請求駁回原 告之訴。
六、被告正興公司答辯意旨：
（一）原告依系爭契約通用條款第15.8條約定，以系爭變速箱瑕 疵數量達20％以上，請求被告正興公司負全部債務不履行 之損害賠償責任，為無理由：
1、被告正興公司就系爭變速箱係以全新零件依招標文件製造



圖說規定組裝後之新品，乃由財團法人全國認證基金會（ TAF ）認證之第三公正單位「亞諾士國際股份有限公司AN S 檢驗校正中心」檢測通過（參被證9 ），確認符合契約 約定之功能需求。
2、原告雖以兵整中心103 年1 月23日陸兵採購字第10300045 7 號函文（原證5 、11號）主張系爭變速箱有21具不合格 ，瑕疵數量達20％以上云云。惟原告主張之瑕疵，未見任 何經第三公正試驗機構之測試結果，且未曾通知被告正興 公司會同檢測，實無法確定其測試條件及測試之操作過程 是否符合規範之規定，而不足作為21具變速箱全部不合格 之依據，原告上開主張，僅為片面之臆測或認定，未盡舉 證貴任，自無從依系爭契約通用條款第15.8條約定，向被 告正興公司為債務不履行損害賠償之請求。
（二）原告依系爭契約通用條款第15.8條約定向被告正興公司主 張債務不履行損害賠償，已逾除斥期間：
觀諸原告提出上開兵整中心103 年1 月23日函文記載: 「 旨按採購數量63個，中心配合檢、調進度，迄103 年1 月 17日已測22個（1 個合格、21個不合格），檢附相關測試 文件，請鈞部依契約規定協助辦理後續保固求償事宜…」 可知，原告至遲於103 年1 月27日接獲前開公函時，即得 就所主張系爭變速箱之瑕疵對被告正興公司請求損害賠償 ，然原告遲至104 年11月13日始提出「追加起訴聲請狀」 對被告正興公司追加起訴，其損害賠償請求權顯然已逾民 法第514 條第1 項規定之1 年除斥期間，自不得對被告正 興公司為損害賠償之請求。
（三）原告不得以被告正興公司有「舊品混充新品交貨」情形， 依政府採購法第50條第2 項規定與系爭契約通用條款第17 .6條第1 款之約定解除契約：
原告以上開103 年3 月12日函文（原證8 號），稱被告正 興公司於履約過程有以「舊品混充新品交貨」之情形，主 張得依政府採購法第50條第2 項規定與系爭契約通用條款 第17.6條第1 款約定解除契約云云，然被告正興公司縱有 原告所指之行為，此非屬系爭標案之投標階段或決標前之 行為，自無適用政府採購法第50條第2 項規定或系爭契約 通用條款第17.6條第1 款約定解除契約之餘地，原告據以 解除契約，自不合法，不發生解除契約之效力。（四）原告不得以被告正興公司因受僱人違反政府採購法第87條 第4 項圍標罪，被告正興公司並遭依同法第92條規定併罰 ，作為解除契約事由：
1、縱認被告正興公司經第二審刑事判決認定，因受僱人涉有



違反政府採購法第87條第4 項之圍標罪而遭依同法第92條 併罰；又第二審刑事判決認定被告許日旭、梁昌孝涉犯貪 污治罪條例第11條第4 項第1 項違背職務交付賄賂罪。惟 此與原告於103 年3 月12日來函（原證8 號）所主張之解 約事由並非同一，依最高法院95年度台上字第1171號及臺 灣高等法院95年度上更㈢字第127 號判決意旨，自無從事 後另以其他事由作為先前解除契約之補充。原告雖之後於 108 年10月14日以民事準備㈦狀，改以政府採購法第50條 第1 項第7 款、第2 項、系爭契約通用條款第17.6條第1 、4 款、第17.3條、第19.1條約定作為解除契約事由，仍 不得認原告原本不合法之解除契約得以補正，是原告解除 契約不合法。
2、系爭變速箱於102 年10月24日即經被告正興公司交付原告 驗收合格，嗣原告雖主張有履約瑕疵，以系爭契約通用條 款第15.8條約定為據，於104 年11月13日追加被告正興公 司，對被告正興公司請求全部債務不履行之損害賠償，然 原告竟於追加起訴多年後，突又於108 年10月14日以民事 準備㈦狀改以上開事由解除契約，更不顧系爭變速箱之瑕 疵鑑定程序，自貴院於105 年11月21日囑託鑑定之日起開 展迄今已經過3 年，過程中，不僅被告正興公司已墊付鑑 定費用，亦屢次催請原告儘速辦理入營鑑定手續，原告不 積極配合辦理，反而透過訴之變更終止鑑定程序，甚至以 全新事由對被告正興公司解除契約，欲以終結本件訴訟， 種種不當手法明顯無視被告之防禦權利，其據上開事由解 除契約，明顯違反前揭民法第148 條規定，構成權利濫用 ，其解除契約自不合法。
3、系爭變速箱係專供軍方使用之特製品，無法供一般民間車 輛使用，若解除契約將使系爭標案自始歸於消滅，造成法 律關係趨於複雜並造成被告正興公司已完成之工作之經濟 價值喪失（原告並未證明有何瑕疵，自無從否認系爭變速 箱之經濟價值），基於公平原則，原告應僅得終止契約， 使契約嗣後失其效力，而非解除契約，否則明顯違反民法 第148 條規定，構成權利濫用，其解除契約難為合法。（五）原告以被告正興公司人員涉犯圍標罪、被告許日旭、梁昌 孝涉犯違背職務交付賄賂罪，依政府採購法第50條第1 項 第7 款、第50條第2 項規定、系爭契約通用條款第17.6條 第1 、4 款、第17.3條、第19.1條解除契約，已逾除斥期 間：
1、民法第514 條第1 項之契約解除權，針對「履約階段」所 設契約解除之除斥期間規定，惟於政府採購案件，倘廠商



於招標階段有政府採購法第50條第1 項第7 款影響採購公 正之違法法令行為，雖得依政府採購法第50條第2 項規定 解除契約，惟並未設有契約解除權之除斥期間規定，依據 最高法院104 年度台上字第1911號判決意旨，若使廠商長 久處於可能遭受招標機關解除契約之不確定狀態，顯非公 平，基於衡平法理，且避免法律關係久懸未決，自應類推 承攬契約之性質，及債法就承攬契約權利行使之相關規定 ，定其除斥期間為1 年。
2、原告提出之第二審刑事判決於104 年1 月27日即作成，並 於104 年2 月10日送達被告正興公司，於同年2 月20日因 被告正興公司未提起上訴而告確定，原告卻遲至108 年7 月26日始提出民事聲明變更聲請狀，以被告正興公司因受 僱人涉犯政府採購法第87條第4 項之圍標罪而遭依同法第 92條併罰為由，於4 年後方依政府採購法第50條第1 項第 7 款、第50條第2 項規定、系爭契約通用條款第17.6條第 1 、4 款、第17.3條、第19.1條解除契約，其契約解除權 顯已逾民法第514 條第1 項規定之1 年期限，原告據此解 除契約自不合法。此外，有關被告許日旭、梁昌孝涉犯貪 污治罪條例第11條第4 項、第1 項違背職務交付賄賂罪之 第二審刑事判決，於107 年1 月3 日即作成，原告遲至10 8 年10月14日始向被告正興公司提出民事準備㈦狀，主張 被告許日旭、梁昌孝之交付賄賂犯行構成政府採購法第50 條第1 項第7 款影響採購公正之違反法令行為，依政府採 購法第50條第2 項規定、系爭契約通用條款第17.3條及第 19.1條解除契約，其契約解除權已逾前揭民法第514 條第 1 項規定之1 年除斥期間，原告據此解除契約自非合法。（六）因系爭變速箱已逾使用年限，經原告使用折舊後僅餘「殘 值」，被告正興公司主張抵銷後，原告至多僅得請求220 萬4,024 元：
系爭變速箱於102 年10月24日經被告正興公司交付原告驗 收合格，距今已經過約6 年之久，期間原告將部分變速箱 撥交部隊使用，於102 年12月12日由兵整中心人員片面以 不正確方式進行測試，且本件訴訟過程中因原告就系爭變 速箱之鑑定程序無故拖沓遲延，任令系爭變速箱因長年久 置未予使用而生鏽，影響機械性能而喪失功能效用，實非 可歸責於被告正興公司。系爭變速箱實因原告之使用、錯 誤測試及長年久置行為，而有損壞情形，依民法第259 條 第6 款規定及最高法院89年度台上字第539 號判決意旨， 原告應就系爭變速箱償還使用之相當價額，而不得請求全 部價金之返還。依行政院所發布之「財物標準分類」，參



考與系爭變速箱性質相當之「馬達變速箱」，其最低使用 年限為5 年（被證30），系爭變速箱置放於原告可得管領 處長達6 年之久，已逾使用年限，應認系爭變速箱經使用 折舊後，僅餘「殘值」。又依國防部發布之軍品及軍用器 材管理作業規定第7 點第8 項規定：預估殘值，以原告「 取得成本」（即原告給付之價金2,204 萬235 元）乘以10 ％計算（被證31），故系爭變速箱之預估殘值應為220 萬 4,024 元。是以，倘貴院認為原告解除契約合法，得向被 告正興公司r 請求返還所給付之價金，因系爭變速箱已有 所使用，被告正興公司得就原告所應償還其已使用之相當 價額內主張抵銷，經抵銷結果，原告至多僅得請求被告正 興公司給付系爭變速箱之殘值220 萬4,024 元。（七）若原告之請求為有理由，原告亦應負與有過失責任： 本件縱認為被告啟宇公司有「舊品混充新品」之情形，且 被告正興公司應就其行為負擔債務不履行之損害賠償責任 （假設語氣，被告正興公司否認），惟依第二審刑事判決 ，此乃原告所轄兵整中心人員被告黃士昇、陳友慶、石路 加收受賄賂、協助變速箱驗收調包所致，原告對於「舊品 混充新品」自係與有過失，依民法第217 條第1 項、第3 項之規定及最高法院91年台上字第1433號判決意旨，縱使