臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上更(一)字第四六六號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
共 同
選任辯護人 黃 勝 昭
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 庚 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 莊 安 田
右上訴人因傷害致死案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第三三八號中華民
國八十八年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度
偵字第三四二八號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、戊○○、乙○○、丁○○部份撤銷。丙○○、戊○○、乙○○、丁○○共同傷害人之身體，因而致人於死，丙○○，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年；戊○○，累犯，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權伍年；乙○○，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年；丁○○，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年。
扣案之高爾夫球桿、鋁製球棒、鐵管各壹支，木劍貳支均沒收。 事 實
一、戊○○於民國（下同）八十六年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣 苗栗地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年一月六日易科罰金執行完畢。緣甲 ○○（已判決確定）與蕭文雄二人皆為雲林縣西螺鎮新豐里新果菜市場內之菜販 ，因蕭文雄曾有將自小貨車停放在甲○○之攤位前卸貨，影響甲○○出入，引起 甲○○不快，雙方已生磨擦。於八十七年七月十七日十二時許，蕭文雄將其自小 貨車再度停放在甲○○之攤位前卸貨，雙方為此再生嚴重口角，甲○○並揚言毆 打蕭文雄，蕭文雄為先發制人，乃與其弟蕭文龍、己○○及不詳姓名之人四人於 同日下午四、五點時持鐵器在上開市場內追打甲○○，致甲○○受有左側上臂挫 傷。甲○○不甘受辱，將其被毆一事，告知其友丙○○，二人並謀思打回蕭文雄 報復，丙○○為替甲○○出氣，乃將甲○○被毆一節，轉告乙○○及丁○○，並 邀集其二人參加，丁○○再邀集許世堅參加。甲○○及丙○○基於在毆打蕭文雄 時，若有人出來阻攔亦將一併毆打之意思，丙○○乃交代乙○○攜帶棍棒，丁○ ○並要許世堅亦帶同棍棒一同前往。於八十七年七月十八日下午四時三十分許， 戊○○駕駛車牌號碼ＰＯ－七二三六號自小客車，至乙○○家中與丁○○及乙○ ○二人會合，並攜帶戊○○所有原置放於該車內之鋁製球棒及鐵製高爾夫球桿各 一支，及乙○○所有之木劍二支後，直駛西螺鎮新果菜市場與甲○○及丙○○二 人會合，丙○○並提供其所有之鐵管一支為打架之用。於同日下午五時許，在上 開果菜市場內，雖渠等五人主觀上無致人於死或重傷之犯意，然在客觀上得預見
以球棒、球桿、鐵管、木劍等物毆擊人體，有致人於死之可能，卻仍基於普通傷 害之犯意聯絡，並本於傷害蕭文雄及其他出面阻攔者一併傷害之概括犯意，同乘 戊○○所駕之自小客車，在上開市場內找尋蕭文雄。同日下午五時四十五分許在 市場內第八十五號攤位前，甲○○發現蕭文雄騎坐在機車上，五人乃由甲○○帶 頭下車分持上開球棒、木劍等物走到蕭文雄身後，甲○○即持高爾夫球桿朝蕭文 雄之頭部後腦部位猛力揮擊一下，蕭文雄因而半身傾斜雙手撐在機車車頭上，隨 即戊○○持鋁製棒球棍毆打蕭文雄左前臂後側，丙○○持上述之木劍毆打蕭文雄 之左右側肩胛及背部中間，其間甲○○一時氣憤難消，大喊「讓他死」（台語） ，而後甲○○又持高爾夫球桿毆打蕭文雄頭部後側，蕭文雄尚未失去知覺以手來 擋而擊中其右手背部，甲○○又再次以高爾夫球桿擊中蕭文雄之頭部後側一下。 而在甲○○持高爾夫球桿毆打蕭文雄頭部第一下後，蕭文雄之弟己○○在約二公 尺前方見狀，即向前在蕭文雄右側抱住蕭文雄，丁○○立即持上開鐵管毆打己○ ○背部、頭部等處，致己○○人倒地後又毆打其腿部。乙○○持木劍欲毆打己○ ○時打中丁○○手部後，見蕭文雄仍坐在機車上，即持上開木劍往蕭文雄頸部後 側打一下，蕭文雄不支人車向其右側倒地，致蕭文雄因頭部左後頂骨部挫裂傷四 ．０公分×一．０公分、皮下腫脹六公分×七公分，右後頂骨部挫裂傷二．七公 分×０．五公分，頸部斜行瘀傷七公分×六公分，後枕骨部至頸後部高度血腫變 形，上開傷害伴有兩側蜘蛛膜出血、腦水腫、小腦蚓出血四公分×二公分及延髓 部蜘蛛膜出血；左肩上方擦傷二公分×一公分、下方瘀傷四公分×二公分，中央 脊柱上方擦傷四×二公分，右肩上方瘀傷三公分×二公分、下方刮痕二公分×一 公分；右掌背瘀傷六公分×六公分，左前臂近肘背部瘀傷二十八公分×九公分， 及右肘背部瘀傷九公分×五公分，因顱內出血、腦水腫而於當日下午約六時許之 送醫途中死亡。己○○則受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷約三公分、左手肘擦傷五 ×二公分、胸部挫傷等傷害。甲○○等五人見蕭文雄兄弟被打倒在地後，隨即搭 乘原來自小客車逃離現場。兇器則由戊○○駕車分別棄置於彰化縣二林鎮○○路 三六六號前產業道路草叢（鋁製棒球棍棒及鐵管）、二林鎮○○里○○路旁糖廠 甘蔗園（木劍二支）及大成高幹五五Ｙ三電桿前水溝內（高爾夫球桿）。嗣後甲 ○○知蕭文雄死亡，即與丙○○、戊○○陸續於八十七年七月十九日自動投案， 而由警帶同戊○○在上址查獲並扣得上開戊○○所有之鋁製球棒及鐵製高爾夫球 桿各一支、乙○○所有之木劍二支、丙○○之鐵管一支，丁○○、乙○○則於同 年月二十九日亦自動到案。
二、案經己○○告訴雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○對渠等受邀前往案發地點替 已判決確定之共同被告甲○○報復，於鬥毆中打死蕭文雄、打傷己○○之事實， 固供認不諱。然被告乙○○、丁○○則矢口否認有傷害致死之犯行，辯稱：伊等 係受邀到場壯大聲勢而已，不知會發生鬥毆之情事，當時因告訴人己○○見蕭文 雄為甲○○等人毆打衝出，伊等誤以為對方叫人來幫忙，始下車攔阻己○○，其 中丁○○打到己○○背部、腳及頭部各一下，乙○○則誤打到丁○○，並未打到
己○○或蕭文雄，伊等與甲○○等人並無傷害之犯意聯絡及行為分擔云云。然查 ：
（一）右揭犯罪事實業據告訴人己○○、現場目擊證人范艷琅於警訊、偵查及原審庭 訊中指證綦詳，又死者蕭文雄確係因被毆打鈍傷而致顱內出血及腦水腫，尤以 延髓周邊傷害為致命因素而死亡之事實，業據公訴人督同法醫師相驗屍體屬實 ，製有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄在卷可稽，並有法務部法醫研究所 鑑定書（下稱鑑定書）附卷可佐，是死者蕭文雄係因被毆打而死，並無疑問。 而告訴人己○○受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷約三公分、左手肘擦傷五×二公 分、胸部挫傷等傷害，亦有診斷證明書一份附卷足憑。至於公訴意旨對死者蕭 文雄傷勢之敘明，係本於驗斷書無誤，但經進一步解剖後所得之鑑定書，信對 死者身上之傷勢有更深之觀察，故本院對此部份採鑑定書上之鑑定觀察結果。 有例外者是，依鑑定書所載，死者蕭文雄左大腿外側有一十四公分×九公分之 棍棒傷痕。經查在攻擊死者之時，立於死者左後側者，依序為甲○○、戊○○ 、丙○○等人，此為被告所供甚明，當時僅被告丙○○持有木劍棍棒，則在被 告甲○○以高爾夫球桿攻擊死者頭部、被告戊○○以鋁製球棒攻擊死者左手臂 之同時，在一分鐘之時間內，被告丙○○如何持木劍毆打死者左大腿，實大有 疑問。況從自警訊以迄偵審，被告均無對攻擊死者左大腿一事有所供承，在相 驗屍體時，亦對此明顯之傷痕並無任何記載於驗斷書上，從而鑑定書所載之上 開傷痕，本院不認係被告等人所為，附此敘明。（二）被告丙○○於警訊中已坦承持木劍毆打死者兄弟三下（見原審八十七年七月十 九日警訊筆錄），核與已判決確定之共同被告甲○○於原審之訊問（見原審八 十七年十月九日訊問筆錄）、被告丁○○於警訊、偵查及原審之供述（見八十 七年七月二十九警訊筆錄、同年七月三十偵訊筆錄、原審同年十月九日訊問筆 錄）及被告乙○○於警訊及偵查中（見上開筆錄）所供被告丙○○持木劍毆打 死者蕭文雄背部，並未打告訴人之情節相符，於本院調查時復承認有毆打死者 （見本院八十八年六月二十二日訊問筆錄），是被告丙○○應有毆打死者蕭文 雄之行為無訛。又丙○○有叫被告乙○○等人帶棍棒至菜市場之事實，亦為當 天接電話之人即被告乙○○、丁○○於原審訊問中供稱明確（見原審八十七年 十月九日訊問筆錄），參以被告丙○○自警訊以迄偵審均供承確有與甲○○謀 議並邀集被告乙○○、丁○○一同前往毆打死者蕭文雄之事實，足見被告丙○ ○有與共同被告甲○○等人本於傷害蕭文雄及其他出面阻攔者一併傷害之犯意 聯絡，著手為毆打死者蕭文雄之行為。
（三）被告戊○○對於受被告丁○○邀集攜帶高爾夫球桿、鋁製球棒等物載同被告丁 ○○、乙○○至案發地點替共同被告甲○○報復，而有打死者蕭文雄左手臂部 位之事實，業據其於警訊、偵查及原審審理時供承不虛（見八十七年七月九日 警訊筆錄、同年七月二十九日偵訊筆錄、原審同年十月九日訊問筆錄），核與 共同被告甲○○及被告丁○○、丙○○於原審審理時所供相符（見原審八十七 年十月九日訊問筆錄），從而被告戊○○所供犯行，堪信實在。（四）被告丁○○對邀集被告戊○○共同前往為已判決確定之共同被告甲○○出氣， 並於案發時見告訴人己○○衝出即持鐵管毆打告訴人背部、頭部及腿部各節均
坦承無訛，核與告訴人之指訴及共同被告甲○○與被告丙○○、戊○○、乙○ ○所供證情節相符。其雖稱僅係助勢，傷害己○○係臨時起意，然被告丁○○ 既係受邀前往替共同被告甲○○出氣，顯應知悉當會滋生衝突，何況行兇之鋁 製球棒及鐵製高爾夫球桿各一支為受被告丁○○所邀一同前往之被告戊○○所 攜帶。徵之上情，被告丁○○受邀即係為替共同被告甲○○報復，又邀人攜帶 球棒前往，顯見其致案發處本即有打架滋事之犯意，是被告丁○○亦應有與共 同被告甲○○等人本於傷害蕭文雄及其他出面阻攔者一併傷害之犯意聯絡，並 下手實施，其並非因見告訴人己○○衝出才臨時起意傷人，彰彰明甚。（五）被告乙○○在其餘被告欲罷手離去之際，持木劍毆打死者蕭文雄頸部後側之事 實，業據共同被告甲○○、被告戊○○於偵查及原審訊問中供述無誤，被告戊 ○○並強調被告乙○○攻擊被害人頸部後側要害得手後，還在車上向他人誇說 （見八十七年七月十九日偵訊筆錄、同日聲請羈押訊問筆錄、原審八十七年十 月九日訊問筆錄），而該二名共同被告與被告乙○○均無怨隙，且被告戊○○ 之所以會出面毆打死者，係因前與被告乙○○交情甚好，因而一同前往等情， 亦為被告戊○○於原審訊問中供稱甚明，是共同被告甲○○、被告戊○○所述 ，當無誣陷被告乙○○之理，參以被告乙○○亦不否認木劍二支為其帶至現場 ，且將其中一支交由被告丙○○行兇，自己則持一支木劍，足見被告乙○○對 傷害蕭文雄一節，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，而非因見己○○衝出才臨時 起意傷人。雖證人范艷琅證稱其並未看見被告乙○○毆打死者該部位，告訴人 對被告乙○○之所供亦無異詞，惟證人范艷琅所稱未看見只是目光所及位置與 共同被告甲○○、被告戊○○不同所致，因當時有死者蕭文雄及告訴人己○○ 均在被毆打之列，告訴人為證人范艷琅之未婚夫（此據證人范艷琅陳稱屬實） ，且當時又被打倒在地，因而證人范艷琅眼光較集中於己○○身上，本即為可 理解之事，是其所謂未看見並不代表被告乙○○未毆打死者頸部後側。再者， 告訴人當時已被打倒在地，衡情亦應無法看見最後被告乙○○毆打死者之情事 。因而證人范艷琅、己○○在最後被告乙○○擊打蕭文雄頸部之煞那既未見到 ，則其等稱並未看見被告乙○○毆打死者該部位，尚不足為被告乙○○有利之 證明。又被告乙○○之所以攜帶木劍係依被告丙○○之囑為之，此為被告丙○ ○、乙○○所供認，被告丙○○亦係持被告乙○○之木劍擊打蕭文雄之背部， 已如前述，可見被告丙○○與被告乙○○之交情非淺，且被告乙○○之參與亦 係受被告丙○○之邀，質言之，被告乙○○之所以涉入本案係因被告丙○○邀 約所致，則被告丙○○對被告乙○○內心有所愧疚，也為可理解之事，因而被 告丙○○於原審尚稱僅持木劍打告訴人己○○，並未打死者蕭文雄，俟原判決 將其有擊打蕭文雄之證據載明，被告丙○○見無可抵賴，於本院則不再否認有 擊打蕭文雄背部，然於被告乙○○一再否認有打蕭文雄時，被告丙○○反承認 係其以木劍打蕭文雄頸部，顯見被告丙○○於承認自己罪責後，居於內疚，復 有為被告乙○○擔罪之心，因而又替被告乙○○承擔毆打蕭文雄頸部之責，本 院自不能因被告丙○○之自承而解免被告乙○○有毆打蕭文雄頸部之事實。再 者依卷附之上開鑑定書上所載，死者頸部確有右上左下斜行瘀傷七公分×六公 分，「可能為棒球棍」所造成，而被告戊○○極力否認其有攻擊死者該部位，
並辯稱：伊係左撇子，若依其當時所站立之位置用力猛打死者後頸部，所呈現 之傷痕應是左上右下之斜痕等語，經原審當庭請其拿上開球棒表演上情，認其 所供非虛，且此亦為共同被告甲○○所肯認無疑（均見原審八十八年三月十二 日訊問筆錄）。本院又觀諸驗斷書上所載死者該部位高度血腫變形，當信攻擊 者用力甚猛，亦可見被告戊○○若以左手持棒打成右上左下之斜行，則與用力 攻擊致高度血腫變形之傷勢不符，蓋其於此方式並無法出猛力。則雖被告乙○ ○所持之木劍表面積不大（寬度約二公分），但乙○○為右手持木劍，為其所 自承，且皮膚腫脹面積常較受力面積為大，乃係一般經驗法則之常態，是被告 乙○○係以上開木劍將死者後頸部毆打有上述之傷痕，不足為奇，被告乙○○ 在最後應有持木劍擊打蕭文雄無訛。
（六）綜上所述，足見被告戊○○、乙○○、丁○○上開所辯均係事後畏究飾詞圖卸 刑責之詞，均不足採。
二、被告等四人及已判決確定之共同被告甲○○均矢口否認有致人於死之犯意，被告 戊○○、乙○○、丁○○並否認對毆打致生蕭文雄死亡之事有預見，辯稱：伊僅 毆打死者蕭文雄左手臂部位，係甲○○自己起意毆打蕭文雄頭部致蕭文雄死亡， 伊僅應論以傷害罪云云；被告乙○○、丁○○辯稱：伊等與甲○○等人並無傷害 之犯意聯絡及行為分擔，僅係臨時起意，單純犯傷害罪云云。經查：（一）按證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應 受經驗法則與論理法則之支配，有最高法院五十三年臺上字第二０六七號判例 意旨可參。復按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害之時，有無殺意為斷， 即被告在主觀上有無奪取被害人性命之預見與欲望。至於被害人受傷之部位、 傷痕之多寡，被告所持之凶器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但 並非唯一絕對之標準，最高法院二十年非字第一０四號、四十四年台上字第三 七三號、五十一年台上字第一二九一號判例亦可資參照。又審理事實之法院， 應就案內證據，詳查審認，是其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺之部位、傷勢 程度及犯後態度等綜合判斷，以為殺人或傷害犯意之認定，亦有最高法院八十 五年台上字第五六一一號判決要旨足供參考。同理，重傷害與傷害，亦以此為 判斷之依據，但仍應注意若被告僅有傷害之故意，徒因一時氣憤用力過猛，而 造成死亡之結果，亦不能即遽謂被告有殺人或重傷害之犯意，最高法院二十二 年上字第四一三六號、五十五年台上第一七０三號、六十九年台上第二二七０ 號判例要旨亦闡釋甚詳。因而本件被告等人係以殺人或係以傷害之犯意行兇， 責應依上開之說明，詳為審認。
（二）本件已判決確定之共同被告甲○○係因在案發前日，其市場攤位因遭死者停車 妨礙其出入，經吳某與死者及其弟蕭文龍一時語言衝突，而遭死者蕭文雄夥同 其弟蕭文龍、蕭文雄等人追打各節，已為共同被告甲○○自承明確，核與證人 莊繼志、詹良明所證之情節相符，復有共同被告甲○○之驗傷診斷證明書在卷 可稽，參以共同被告甲○○又供稱：案發前一天打架確實其有言因死者蕭文雄 停車之事，若不是念在同村情誼上，其要打死者，證人蕭文龍即說要打就來打 ，於是共同被告甲○○因而被死者等人追打等語。從而共同被告甲○○與死者 間，除了停車之糾紛外，就是雙方語言之衝突導致共同被告甲○○被毆打。又
共同被告甲○○在市場有正當職業，所找之幫手即被告戊○○等人，除被告丙 ○○外，無人認識死者，且除共同被告甲○○外，無人與之有仇隙，又所找來 之幫手，無一是職業打手，未有暴力犯罪之紀錄，此有台灣雲林地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，衡之上情，若謂共同被告甲○○在被毆後心 有未甘而想找人打傷死者蕭文雄，尚與經驗法則相符，而若謂在雙方無深仇大 恨之情況下，共同被告甲○○如僅在被毆後即要殺死者蕭文雄，反而與經驗法 則有悖，足見共同被告甲○○糾集其餘被告之用意是在打架傷害而非殺人。（三）共同被告甲○○係市場菜販，本身接觸切菜所用之刀械機會太多，若其真要殺 害死者，不必勞師動眾找木劍、高爾夫球桿等物，其大可持刀直接相向，因而 共同被告甲○○之所以找人拿上開鐵管、木劍、球棒等凶器，無非在於有前日 遭人圍毆追打之經驗，認若不多找些人帶傢伙來，在市場內死者極容易找到幫 手打回甲○○，是被告等人否認有致人死之犯意，應可採信。又就共同被告甲 ○○下手之部位而言，雖頭部後腦係人體之重要部位，且共同被告甲○○一到 現場就持高爾夫球桿朝該部位猛打，但就上述鑑定書觀之，頭部受傷部分所引 起者為出血、水腫，但頭骨完整，致命之因素是延髓周邊之傷害（按：即頸部 後側之鈍傷），則雖然腦出血、水腫等係相當嚴重之傷害，可以致人於死或使 人之身體健康有重大不治或難治之重傷害，但必須注意的是，死者在為共同被 告甲○○毆打頭部第一下後，其仍有知覺力氣以手擋頭，可見共同被告甲○○ 雖出力非小，尚難認死者當場即受有重傷，而共同被告甲○○繼續揮擊第三下 打死者頭部，乃係因死者在第二次揮打時以手來擋，其有不甘而再揮擊第三下 ，此乃可以推斷之事。而共同被告甲○○何以一到現場就要打死者頭部，雖共 同被告甲○○所供係因死者躲避才打到頭之辯詞，難信為真，但同樣可以推斷 的是，共同被告甲○○未免重蹈前一日之覆轍，讓死者有機會跑開現場尋找救 兵造成群毆，且依當時情況，死者係坐在機車上，共同被告甲○○等人均身處 於後（有被告乙○○、丁○○在警訊中所述及被告五人在原審八十七年十月九 日庭訊中所站位置經繪成現場圖三紙在卷可徵），加上被告等人每人所拿之上 開凶器均不短，衡情共同被告甲○○拿該高爾夫球桿所得攻擊死者之部位本屬 狹小，從而其毆打死者頭部後腦並非即要致死者於死或重傷，堪可認定。至於 上述鑑定書所載致命因素係延髓周邊之傷害即驗斷書所載後枕骨至頸後部高度 血腫變形，相信該部位係人體要害無疑。而該部位為被告乙○○所打無誤，前 已述及，然依共同被告甲○○、被告戊○○之供詞，斯時乙○○持木劍欲毆打 己○○時打中丁○○手部後，見蕭文雄仍坐在機車上，即持上開木劍往蕭文雄 頸部後，被告乙○○才打那一下，死者因而倒下等語，足以認定共同被告甲○ ○在打死者頭部後退，其餘被告戊○○、丙○○續持上開長物毆打死者欲離去 後之空擋，被告乙○○才趁隙毆打死者。則被告乙○○在其他被告均要離去時 均未有機會打到死者，依經驗法則判斷可認其正年輕氣盛，從頭到尾沒機會參 與打死者一事有礙其共同前來鬥毆之盛氣，因而在其他被告要離去漸散開之際 才出手。又被告乙○○年僅二十一歲，頸部後側為人體重要之器官，擊之有致 死之可能，此並非一般人所知悉，又查被告乙○○前此並無打群架之經驗，可 推斷不知其出手之輕重，參以其等揮擊之後即離開現場等情，當信被告乙○○
亦無致死者於死或使其受重傷之欲意。再者被告丙○○、戊○○等人均未對蕭 文雄之身體重要部位擊打，且出手毆打之次數不多，衡情若被告丙○○等人有 致蕭文雄於死之意，依當時之情況，其等擊打蕭文雄之部位、次數當不僅於此 。
（四）被告殺意之有無，不能僅以口頭上「給你死」之語詞而認定，最高法院七十七 年台上字第一六０九號裁判要旨可資參照。共同被告甲○○於群毆死者之時， 雖有高喊上開言詞，但以上情判斷，本院認不能單憑此即謂共同被告甲○○有 殺害死者之犯意，依上開所述之情況，足認共同被告甲○○係其一時氣憤所發 。且被告毆打死者之時間僅約一分鐘，此為證人范艷琅證述在卷（見原審八十 七年十月九日訊問筆錄），則若被告等人真有致死者於死或終年臥病不起等之 重傷害犯意，在當時無任何事可阻礙被告等人繼續攻擊死者之情況，被告等人 應不可能在如此短之時間內即罷手。又共同被告甲○○在回途車上表示其會找 死者談今天打架之事，此為被告等供明在卷，足認被告等人並無欲至死者於死 ，否則焉有意圖再找蕭文雄談判之理？復從被告均係於案發隔日自動向警方投 案一節，有警訊筆錄可參，則若其均早知已將人殺死，信畏罪逃匿之情況大有 可能，不必於隔日知道死者死亡之消息後，即到警局說明。徵之上情，揆諸前 開判例、裁判要旨之說明，本於經驗法則之判斷，被告等人均係本於普通傷害 死者之犯意無訛。
（五）再按因犯罪致發生一定之結果而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發 生時，不適用之，刑法第十七條定有明文。再者，所謂能否預見，係指行為人 對加重結果之發生有預見之可能為已足，而且能預見係以客觀上情形而言，與 主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有所預見，而結果之發生不違背其本意 時，則屬故意之範圍，最高法院六十一年台上字第二八九號判例要旨可資參照 。本件共同被告甲○○率其餘被告圍住死者，並由共同被告甲○○毆打死者頭 部一下後，被告戊○○、丙○○即繼續攻擊死者，當告訴人衝出保護死者時， 被告丁○○在旁毆打告訴人，最後，被告乙○○揮擊死者頸部後側，死者因而 倒地等情，均如前述，是其在傷害死者及告訴人間，均有犯意之聯絡與行為之 分擔，固無疑意。被告等人主觀上無致人於死或重傷之犯意，雖如前述，惟以 球棒、球桿、鐵管、木劍等物歐擊人體，有致人於死之可能，在客觀上則應為 被告人所得預見。
（六）綜上所述，足見被告等人係以傷害之犯意毆打己○○、蕭文雄，且對致蕭文雄 於死在客觀上有所預見。被告戊○○、乙○○、丁○○所辯並無預見，僅係單 純傷害罪云云，亦均係事後避究之詞，亦不足採。此外，並有告訴人之驗傷診 斷證明書、現場圖三紙、照片二十幀在卷足稽，扣案之鐵管、高爾夫球桿、鋁 製球棒各一支、木劍二支可資佐證。是本件事證明確，被告丙○○、戊○○、 乙○○、丁○○等人傷害及傷害致死之犯行，均堪認定，自應依法論科。三、核被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第一 項之傷害罪及同條第二項之傷害致死罪。其等與已判決確定之共同被告甲○○相 互間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又其等基於一個包括的決意， 而由五人共同實施，表面上似為數行為，但既在所分擔之範圍內，仍應認係一個
行為同時同地傷害己○○及蕭文雄致死而觸犯數罪明名，應依想像競合犯項規定 ，從情節較重之傷害製致死罪一罪處斷。又被告戊○○曾因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年一月六日易科 罰金執行完畢，此均有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可考，其於 五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，有期徒刑亦應加重其刑，並依法遞 加之（法定刑無期徒刑部分仍不得加重）。
四、原審就被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○部份予以論罪科刑，固非無見。唯 查：（一）按因犯罪致發生一定之結果而有加重其刑之規定者，如行為人不能預 見其發生時，不適用之，刑法第十七條定有明文，因而被告等人是否對傷害致死 之加重結果有預見，應於事實欄敘明之，原判決漏未敘明，容有未洽。（二）被 告等人除犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致死罪外，另犯刑法第二百七十七 條第一項之傷害罪，原判決漏未論及被告有犯傷害罪（理由欄應論，論結欄不必 引該法條），亦有疏漏。（三）按刑法上之連續犯，係指基於概括之犯罪意思， 而以數個獨立之行為，反覆實施，觸犯同一罪名，因此，其數個犯罪行為必須有 先後次序之可分，如係同時同地一次實施，以侵害數個法益，而無從分別先後者 ，即屬一行為觸犯數項罪名，應成立想像競合犯，不得以連續犯論。查被告等之 傷害死者蕭文雄及告訴人己○○二人，乃基於一個包括的決意，而由五人共同實 施，表面上似為數行為，但既在所分擔之範圍內，仍應認係一個行為。傷害己○ ○又係在傷害蕭文雄之犯罪行為實施中同時同地所為，二犯罪行為並無先後次序 之可分，依前開說明，應成立想像競合犯。詎原判決認應成力連續犯，顯有未洽 。被告丙○○上訴意旨認量刑過重；被告戊○○、乙○○、丁○○上訴認其等應 僅犯傷害罪云云，雖均不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被 告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○部份撤銷改判。爰分別審酌被告丙○○非事 主卻邀人替共同被告甲○○出氣，以致釀成大禍，對社會秩序危害甚鉅；被告戊 ○○不知事情輕重即為人助拳，但所攻擊之部位非屬要害；被告丁○○持鐵管攻 擊告訴人之頭部要害，顯見其惡性；被告乙○○年少無知，強要出頭，又不知輕 重攻擊被害人頸部後側要害，得手後還在車上向他人誇說，且犯後又矢口否認犯 行，毫無悔意，惡性甚深，及其等犯後均無法與死者家屬及告訴人達成和解，讓 死者遺有妻小六人無人扶養，身心受創甚深，家庭為之破碎，情境堪憐等一切情 狀，各量處如主文第二項所示之刑，並皆認有各宣告褫奪公權之必要，分別諭知 如主文第二項所示之褫奪公權。至扣案之鐵管、高爾夫球桿、鋁製球棒各一支、 木劍二支，分別為被告丙○○、戊○○、乙○○所有，並為被告供犯罪所用之物 ，均據被告供明在卷，自應依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第二項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 楊 明 章
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 張 清 良
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日
附錄法條：
刑法第二百七十七條第一項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或 一千元以下罰金。刑法第二百七十七條第二項：犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。