臺灣新北地方法院刑事判決 108年度侵訴字第143號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張新翔
指定辯護人 本院公設辯護人 姚孟岑
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第16358 號），本院判決如下：
主 文
張新翔對於未滿十四歲之男子為性交，處有期徒刑壹年拾月。 事 實
一、張新翔與代號AD000-A000000 號（民國95年6 月生，真實姓 名年籍詳卷，下稱A 男）之少年為朋友，其明知A 男係7 歲 以上未滿14歲之人。緣於108 年3 月24日，A 男因故借宿張 新翔位於新北市○○區○○街00巷00弄0 ○0 號住處，竟基 於對於未滿14歲之男子為性交之犯意，於同日23時許，在上 址房間內，褪去A 男之褲子及內褲，隨後將性器官插入A 男 之肛門，以此方式對A 男為性交行為得逞。嗣經A 男告知同 學、學校輾轉得知通報後，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案下述所引被告 李子建以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳 述之內容並告以要旨，被告及其辯護人均不爭執，亦未於言 詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本 院卷第45頁、第67頁至第68頁），應視為被告已有將該等審 判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客 觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證 明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有 證據能力。
二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示 令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，
且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要 ，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告知悉A 男係未滿14歲之男子，並基於對於7 歲以上未滿 14歲之男子為性交之犯意，而於事實欄一所載時、地以其生 殖器插入被害人A 男之肛門等節，業據被告張新翔於警詢、 偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第81頁至 第84頁、第145 頁至第147 頁、本院卷第44頁至第45頁、第 70頁），核與證人即被害人A 男於警詢及偵訊中證述大致相 符（見偵卷第13頁至第23頁、第26頁至第27頁、第30頁至第 31頁、第34頁至第35頁、第105 頁至第107 頁）、證人即A 男同學林○丞（95年2 月生，真實姓名年籍詳卷）於偵查中 之證述可佐（見偵卷第167 頁至第168 頁），且有A 男手繪 現場圖1 紙、具領單1 份、被告手機訊息翻拍畫面1 張、被 告臉書頁面擷圖、被告住處照片7 張在卷可憑（見偵卷第55 頁、第77頁、第85頁、第87頁至第89頁、第91頁至第97頁） ，堪認被告前揭任意性之自白應與實情相符，堪可採信。 ㈡至於被害人A 男於本院準備程序中雖曾提及其並沒有同意被 告對其性交等語，然查，依A 男於警詢及偵訊中之歷次證述 ，其皆證稱在其請被告為其儲值遊戲點數，並表示其可以分 次還款時，被告回應可以，但也有一種不用還錢的方式，然 其聽不懂後續被告說什麼，即依被告指示趴下，被告則以其 生殖器插入其肛門，此段期間或後續，其從未以言語或肢體 向被告表示拒絕或反抗等語（見偵卷第15頁至第17頁、第26 頁、第34頁、第105 頁至第106 頁），核與被告於本院審理 中供稱：當時A 男跟我說要我幫他儲值，他要分次還我，我 跟他說我可以幫他儲值，但是要用肛交的方式，他不用還錢 等語相符（見本院卷第67頁），並與被告自稱因有學習障礙 ，說話會不清楚等情吻合（見本院卷第67頁），且被告前於 97年8 月間即其14歲時，曾經鑑定有輕度智能障礙（至10 1 年10月前有效），有其當時之身心障礙手冊影本1 份附卷可 參（見本院卷第51頁），是被告於其成長期間，的確有輕度 智能障礙情形，因而影響其口說能力等情，堪可認定，則其 於為本案行為前，曾向A 男表示要對A 男肛交，A 男即可不 用還錢等語，惟礙於被告就此部分口語表達不清，A 男因而 聽不懂被告此部分所述而未有何回應等情，亦堪認定，其後 A 男因順從被告之指示為之，被告客觀上見狀自當誤認A 男 業已同意，且A 男於性交行為期間及後續亦未有任何反抗或 抗拒之意，是被告主觀上信其係合意與A 男為性交行為等情
，尚堪採信。
㈢按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實 ，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如行為人對於實行 犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於 所知情形者，須依「所犯重於所知，從其所知」之法理，適 用行為人主觀上所認識之該罪論處。查本案行為時，被害人 雖因未能完全理解被告所述內容，並未同意被告對其為肛交 之性交行為，然其客觀上並未彰顯此拒絕之意，反依照被告 之指示為之，使被告於為本案性交行為時，誤認係得到A 男 之同意而為之，是其主觀上僅具有與7 歲以上未滿14歲之男 子為性交之犯意，並無任何強制性交犯意，是其所犯雖重於 所知，但依前述法理，仍僅構成與未滿14歲之男子為性交之 犯行，併此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按刑法第10條第5 項規定「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門 或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部 位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」， 被告以其生殖器進入A 男肛門之行為，構成前述刑法上性交 行為，是核被告所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿 14歲之男子為性交罪。另公訴意旨雖於本院準備程序中另以 言詞主張被告可能另涉犯兒童及少年性剝削防制條例第31條 第1 項之與未滿14歲之男子為有對價之性交行為罪嫌，惟參 前述，被告固然係以免除A 男債務為對價，要求A 男與之為 性交行為，然A 男並未聽懂被告此段對話，自無與被告達成 以此為性交易對價之意思表示合致，是公訴意旨另認構成本 罪，容有誤會。
㈡次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊 之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量 減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌；又刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院100 年度台上字第3301號判決、51年 台上字第899 號判例意旨參照）。查本案被告雖知悉A 男尚
未滿14歲，仍對之為性交行為，對於A 男之身心發展恐造成 不良影響，然考量被告嗣經鑑定後，現仍有輕度智能不足之 障礙（有效期限至113 年12月31日止），有其108 年12月16 日鑑定之身心障礙證明影本1 件在卷可考，其於本案行為時 ，雖未因此達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著 下降之程度，惟其認知能力及自我控制能力堪認較屬薄弱； 於本案行為過程中，亦未對A 男施加暴力等較嚴格之手段， 被告犯後亦始終坦承犯行，確有悔意，是依被告之犯罪情狀 觀之，情節尚非重大，本院認就被告所犯對於未滿14歲男子 為性交罪，縱科以法定最低刑度即有期徒刑3 年，猶有情輕 法重之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰 依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因違反兒童及少年 性剝削防制條例案件，經法院論罪處刑且諭知緩刑宣告確定 在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可憑，卻仍 於緩刑期間內，在知悉A 男為7 歲以上未滿14歲之男子，欠 缺完足之性自主決定能力下，未能克制己身慾念，對A 男為 性交行為，影響A 男身心成長；另兼衡其現從事家庭代工， 收入微薄，與父母同住之生活狀況，及其為輕度智能障礙之 身心情形，其自始坦承犯罪，犯後態度尚佳，惟迄未能與被 害人達成和解等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲 儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第227 條1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官曾信傑到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 白光華
法 官 王國耀
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後 20 日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠敏
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。