臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1172號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 沈文英
選任辯護人 王淑琍律師
被 告 李宜霖
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第12370 號、第14995 號），本院判決如下：
主 文
沈文英共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號2 所示之物沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年伍月。李宜霖共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬。 事 實
一、沈文英、李宜霖於民國107 年3 、4 月間係男女朋友，均明 知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法持有，竟分別為下列犯行： ㈠沈文英、李宜霖基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之 犯意聯絡，於107 年4 月3 日下午10時許前之某時，取得如 附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前總純 質淨重約70.48 公克）後，即置放在其等同住之新北市○○ 區○○○路00號2樓房間內，而共同非法持有之。 ㈡沈文英另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意， 於107 年4 月3 日下午11時50分許前不久之某時，取得如附 表編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命（驗前總純質淨重 約46.49 公克）後，而非法持有之。嗣於①107 年4 月3 日 下午10時許，為警持搜索票，至沈文英、李宜霖共同位於新 北市○○區○○○路00號2 樓居所執行搜索（當時僅李宜霖 在場），當場在上址其等共同居住房間內扣得如附表編號1 、3 至17所示之物，另於②同日下午11時50分許，沈文英返
回上址後，經警再次搜索，扣得其甫取得如附表編號2 所示 之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有明文 。經查：
⒈被告沈文英之辯護人爭執證人即共同被告李宜霖、證人蔡濬 洋（原名蔡圳潔，於108 年7 月10日更名為蔡濬洋，下同） 於警詢所為陳述之證據能力，其等於警詢所為陳述，核屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第 1 項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力。
⒉就證人蔡濬洋、林啟仁於於偵查中之陳述，係經檢察官諭知 證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證 言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述 其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳 述等顯不可信之情況，而被告及辯護人復未提出上開證人在 偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察 官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定，應具證據能力。
⒊按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間 個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同 被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人， 為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定 被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年台上字第5726號判 決意旨參照）。故就被告沈文英而言，被告李宜霖於偵查中 之供述，應屬「被告以外之人」之陳述，然本院於審判中， 業依法定程序傳喚被告李宜霖到場，且經轉換為證人身分具 結後陳述，揆諸上開說明，被告李宜霖該部分之陳述亦得作 為認定被告沈文英所涉犯罪事實之判斷依據。
⒋被告李宜霖之辯護人於本院審理時爭執警員魏本翔製作之職 務報告之證據能力（見本院卷二第116 頁），經查上開職務 報告乃係警員魏本翔針對107 年4 月3 日晚上10時搜索查獲
過程所製作之職務報告，為傳聞證據，且無傳聞法則例外規 定之適用，應認無證據能力。
㈡本件認定事實所引用之其他傳聞證據，被告沈文英、李宜霖 及其等辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷一 第130 、154 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無 顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明 顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證 據能力。另以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞 法則，復查無違法取得情事存在，亦無證據證明係公務員違 背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一、㈠部分
訊據被告沈文英、李宜霖均矢口否認有何共同持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之犯行，被告沈文英辯稱：如附表編 號1 所示之4 包甲基安非他命並非我所有，是李宜霖的，警 察扣得這4 包毒品時我沒有在場，107 年度偵字第12370 號 卷第43頁之扣押物品目錄表是在警局才給我簽名蓋章的，員 警在現場並沒有就每個扣案物詢問是否為我所有，我不知道 這4 包甲基安非他命是李宜霖何時購買，當初李宜霖說要幫 我另案刑案繳納易科罰金，叫我扛下這4 包責任，所以當時 員警詢問這些毒品時，我才會說都是我的並簽名蓋章，我不 知道李宜霖把這4 包毒品放我家，毒品用什麼裝的我也不知 道等云云，其辯護人為其辯護稱：被告沈文英前後供詞雖不 一，但被告自白不能作為判決唯一證據，其於審理時坦承部 分毒品為其所持有，若欲為不實抗辯，大可說全部毒品都不 是她的，但其就所持有毒品部分仍承認，且與員警查獲過程 相符，而被告沈文英於附表編號1 所示毒品之查獲經過並不 在現場，編號2 所示毒品是其事後回到現場才遭查扣，可見 其辯稱因為沒有毒品而外出購買回家等情較符合事實等語； 被告李宜霖辯稱：附表編號1 所示之4 包甲基安非他命不是 我的，員警搜索時我有在場，但被扣在廚房那裡，扣案毒品 好像從沈文英房間內被搜到，我不知道確切被搜出來的地方 ，也不知道毒品是誰的。警員職務報告提到我當場有承認附 表編號1 所示之4 包毒品是我所有，是因為當時員警說男子 漢敢做敢當，東西一定要有人認，所以我就想說認一認，因 為我想沈文英可能不會被抓到，我就先幫她扛，但到警局後 沈文英就承認毒品是她的。員警搜索的幾天前，沈文英某天 回來時攜帶附表編號1 所示毒品回家，我當時看到有問她怎
會有這麼多毒品，她說是黃品碩拿給他的，我自己有在施用 安非他命，但這4 包不是我在用的，我都在自己河邊北街的 家中施用，不會在沈文英家中施用。我大約1 個禮拜住在沈 文英家裡兩三天等云云，其辯護人為其辯護稱：本案扣案物 均係在被告沈文英及其奶奶之住處查獲，且被告沈文英在警 詢、偵訊均承認扣案物為其所有，雖在聲押庭否認為其所有 ，然應係當時為求交保，才會否認扣案毒品為其持有，被告 李宜霖自始否認扣案毒品為其持有，本案除被告沈文英前後 不一自白外，並無其他積極證據足認被告李宜霖持有上開毒 品等語。經查：
⒈本案員警係因接獲線報，得悉經常出入於新北市○○區○○ ○路00號2 樓該處之被告李宜霖有違反毒品危害防制條例情 事，而向本院申請搜索票獲准，並於107 年4 月3 日下午10 時許前往上開處所搜索並扣得如附表編號1 、3 至17所示之 物；另於同日下午11時50分許，再次搜索並扣得如附表編號 2 所示之物等情，業據證人即執行搜索扣押員警魏本翔於本 院審理證述在卷（見本院卷一第289 至309 頁），復有本院 107 年聲搜字第00578 號搜索票、新北市政府警察局板橋分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照 片在卷可參（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第12370 號卷第35、37至39、43、45至66頁【下稱107 偵12370 卷】 ），並有如附表編號1 至17所示之物扣案可憑，其中扣案如 附表編號1 、2 所示之6 包毒品，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定，鑑定結果為「現場編號1 ，疑似甲基安非他命6 包，其上已分別編號1 至6 ，經檢視均為白色晶體。㈠拉曼 光譜法：均呈第二級毒品" 甲基安非他命" （Ｍethampheta mine）陽性反應。㈡氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析 法：⒈驗前總毛重128.34公克（包裝總重約3.90公克），驗 前總淨重約124.44公克。⒉隨機抽取編號5 鑑定：⑴淨重35 .03 公克，取0.08公克鑑定用罄，餘34.95 公克。⑵檢出第 二級毒品甲基安非他命成分。⑶純度約94% 。⒊依據抽測純 度值，推估編號1 至6 均含甲基安非他命之驗前總純質淨重 約116.97公克」，有內政部警政署刑事警察局108 年5 月3 日刑鑑字第1070032645號鑑定書附卷可佐（見臺灣新北地方 檢察署107 年度偵字第14995 號卷第125 至126 頁【下稱10 7 偵14995 卷】），又上開6 包甲基安非他命，其中編號5 、6 即如附表編號2 所示之2 包甲基安非他命，再經送內政 部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為「編號5 至6 ：經檢 視均為白色晶體，外觀型態均相似，其成分及純度詳參內政 部警政署刑事警察局108 年5 月3 日刑鑑字第1070032645號
鑑定書，均呈第二級毒品" 甲基安非他命" （Ｍethampheta mine）陽性反應。驗前總毛重50.76 公克（包裝總重約1.30 公克），驗前總淨重約49.46 公克。依據前次鑑驗抽測純度 值（94% ），推估編號5 及6 均含甲基安非他命之驗前總純 質淨重約46.49 公克」，有內政部警政署刑事警察局108 年 12月20日刑鑑字第1088025866號鑑定書在卷可佐（見本院卷 一第388-3 頁），可知附表編號1 所示之4 包甲基安非他命 （即鑑定書所載之編號1 至4 所示毒品），合計純質淨重已 達70 .48公克，此部分事實，首堪認定。
⒉復觀諸證人魏本翔於本院審理時證稱：我是本案現場執行搜 索扣押之員警，負責搜索跟紀錄，扣押物品目錄表是由我跟 同事一起製作，我們回到偵查隊後，開始清點搜索物品，沈 文英在警局時承認東西都是她的，她就主動在扣押物品目錄 表上編號1 、15（按：證人所證稱扣押物品目錄表所載編號 1 所示毒品即如附表編號1 所示之4 包甲基安非他命；編號 15 所 示毒品即如附表編號2 所示之2 包甲基安非他命，以 下以附表編號1 、2 代稱）之所有人欄位簽名，當時李宜霖 都是否認，說東西都是沈文英的。在搜索現場沈文英只有承 認附表編號2 所示兩包毒品是她的，該住處有兩個房間，一 間是沈文英阿嬤的房間，一間是李宜霖、沈文英的房間，附 表編號1 、2 之毒品都是在李宜霖跟沈文英的房間搜索到。 我記得附表編號1 的毒品是放在房間桌子上的盒子內，當天 沈文英回來前搜索過第一次，當時沈文英不在場，有扣得附 表編號2 毒品以外的東西，沈文英回來後再次搜索。第一次 搜索時李宜霖在場，一開始李宜霖在現場說毒品都是他的， 當時表示附表編號1 的毒品是他的，我有親耳聽到，現場其 他一起搜索的同事包含小隊長魏茂興、偵查佐黃昭維應該都 有聽到，當時的狀況是我們搜到毒品時，有問李宜霖這些東 西是誰的，他有坦承毒品是他的，我確定我有聽到，我所出 具之職務報告書所載內容均實在。當天我們在現場查獲東西 後，就先帶李宜霖回偵查隊，後來接到秘密證人電話說沈文 英那邊還有毒品，就是附表編號2 的部分，就有兩、三個員 警又回去現場，我當時有回去，我們後來就找到保特瓶內還 有毒品等語（見本院卷一第289 至301 頁），可知被告李宜 霖於員警第一次搜索時，在被告沈文英不在場之情形下，已 現場承認附表編號1 所示4 包甲基安非他命為其所有，當時 並未提到係被告沈文英所有，而係因嗣後被告沈文英聽從被 告李宜霖指示獨自擔下該4 包甲基安非他命持有犯行後（詳 後述），被告李宜霖始改口供稱附表編號1 所示毒品為被告 沈文英所有，則被告李宜霖事後改稱附表編號1 所示4 包甲
基安非他命並非其所持有等云云，顯屬事後卸責之詞。 ⒊參以被告沈文英於本院審理時證稱：我跟李宜霖是男女朋友 ，我平常住在新北市○○區○○○路00號2 樓，這是我阿嬤 租的地方，除了我跟阿嬤以外，李宜霖偶而會住該處，沒有 其他人會住該處，李宜霖都住我房間，附表編號1 所示4 包 甲基安非他命是李宜霖的，當時知道李宜霖被抓，想說幫他 扛下來，我才會在扣押物品目錄表上簽名表示我所有，剛開 始被抓，我有說不知道是誰的，我只認附表編號2 那兩包， 是到警局時，在做警詢筆錄前，因為當時夜間停止做筆錄， 我跟李宜霖銬在一起，我們當時有講到話，李宜霖一直說怕 被羈押，我擔心他被收押，而且李宜霖還有跟我說會幫我繳 清我另案易科罰金的錢，所以我想說我來擔罪，就向警察謊 稱這4 包甲基安非他命是我的，當初警察也有叫我不要亂扛 ，說李宜霖有老婆、小孩，到偵查時我也承認我簽名部分是 我持有的東西，因為當初答應要幫李宜霖扛下來，才會那樣 說，但我後來冷靜想一下，因為那不是我的東西，所以我就 不想扛了，我到本院聲押庭有向法官表示毒品是李宜霖的， 這些陳述才是實在的，因為我後來覺得我沒辦法承擔罪責， 我也害怕會被羈押等語（見本院卷一第334 至343 頁）；及 證人魏本翔於本院審理時證稱：我們在107 年4 月3 日晚上 11時50分進行第二次搜索，把沈文英帶回分局後，在翌日凌 晨停止夜間訊問前，沈文英已經知悉第一次搜索有扣到附表 編號1 毒品的事情，而當時暫停夜間詢問直到同日早上10點 製作警詢筆錄期間，沈文英跟李宜霖是銬在拘留間，兩個人 是銬在一起戒護，確實有交談機會，我們接獲線報主要盯的 人是李宜霖，並無關於沈文英的線報，李宜霖在現場自稱4 包毒品是他的，但後來沈文英在警局承認扣到的6 包毒品都 是她的，依照我們的習慣是有人承認就請她簽名，不會特別 再請沒承認的人簽名等語（見本院卷一第303 至306 頁）， 互核大致相符，足徵被告沈文英、李宜霖於板橋分局停止夜 間詢問期間確有交談機會，被告2 人於警局交談時，因被告 李宜霖向被告沈文英表示擔心自己被收押，且稱願幫被告沈 文英繳清另案有期徒刑之易科罰金款項，故被告沈文英當時 決定為被告李宜霖脫免罪責，而坦承單獨持有扣案毒品，詎 料製作警詢、偵訊筆錄後，遭檢察官以涉嫌販賣毒品未遂罪 聲請羈押，被告沈文英因害怕自己也遭羈押，遂於本院聲押 庭陳述扣案毒品亦為被告李宜霖所持有等節，尚非全然不足 為採，綜合參酌上開各節暨被告李宜霖於現場第一時間確有 表示扣得之毒品為其所有，堪認被告沈文英證稱其係與被告 李宜霖於交談後，始決定單獨承擔持有毒品罪責等語，尚屬
非虛。
⒋又查，被告李宜霖持有扣案如附表編號1 所示之4 包甲基安 非他命乙節，業據認定如前，而被告沈文英於警詢及偵訊時 ，亦自承其持有扣案如附表編號1 所示毒品，復參以被告李 宜霖、沈文英於本案查獲時既同居於該搜索處所，其等對該 處所均具有事實上之支配管領力，且觀諸員警搜索並扣得上 開4 包甲基安非他命之地點是在被告沈文英日常生活起居之 房間的桌上，業據證人魏本翔證述在卷，並有前開搜索扣押 筆錄、現場搜索照片在卷足參，被告沈文英對於如附表編號 1 所示之4 包甲基安非他命放置於其房間內乙情應知之甚詳 ，自應認被告沈文英主觀上具有與被告李宜霖共同躲避毒品 查緝之意，而與被告李宜霖合意保管如附表編號1 所示之4 包甲基安非他命，應具共同持有上開毒品之犯意聯絡無訛， 其於警詢及偵查中自承持有扣案如附表編號1 所示毒品等語 應與事實相符。從而，被告沈文英、李宜霖對於如附表編號 1 所示之4 包甲基安非他命共同具有事實上之支配管領關係 ，其等間就持有上開毒品之犯行，應認有犯意聯絡及行為分 擔之情事，是被告2 人共同持有如附表編號1 所示4 包甲基 安非他命乙節，自堪認定。
⒌至被告沈文英及其辯護人固以前揭情詞置辯，惟按毒品危害 防制條例第11條所謂持有，係指行為人對毒品具有事實上支 配管領力之持有狀態，主觀上有將毒品置於其事實上支配管 領力下之故意，而法律上處罰無故持有之犯罪主體，不以所 有人為限，且不問持有時間之久暫（最高法院105 年度台上 字第2034號判決意旨參照），是刑事法上之持有未必即與民 事法之所有權歸屬劃上等號，以上開扣案毒品而言，僅須行 為人主觀上認識所持有者為毒品，且客觀上對於該毒品具有 現實之管領支配力，即為已足，是以，附表編號1 所示之4 包甲基安非他命數量並非少量，亦非難以察覺，則於員警搜 索當時，發現上開毒品即放置於被告沈文英房間桌上的盒子 內，並非刻意藏置於不易發覺之隱匿處，且被告沈文英、李 宜霖為男女朋友關係，被告2 人均不否認有共同居住於上開 房間之情，綜參前揭事證，應認被告沈文英主觀上確實知悉 上開毒品放置於其事實上支配管領力下，其嗣後辯稱全然不 知悉附表編號1 所示毒品放置於其房間，並否認有保管支配 之情形云云，顯然悖於事實，則其等前開所為辯稱，均屬事 後迴避之詞，要難採信。
㈡事實欄一、㈡部分
此部分犯罪事實，業據被告沈文英於本院準備及審理程序坦 承不諱（見本院卷一第128 至129 頁、卷二第15頁），並有
本院搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片、107 年4 月17日 職務報告、內政部警政署刑事警察局108 年5 月3 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108 年12 月20日刑鑑字第1088025866號鑑定書在卷可稽（見107 偵12 370 號卷第35、37至39、43、45至66頁、107 偵14995 卷第 73、125 至126 頁、本院卷一第353 至367 、388-3 頁）， 另有如附表編號2 所示之第二級毒品扣案足憑，其中如附表 編號2 所示之2 包甲基安非他命，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定，鑑定結果誠如前述，有內政部警政署刑事警察局 108 年12月20日刑鑑字第1088025866號鑑定書在卷可佐（見 本院卷一第388-3 頁），足認被告沈文英上開任意性之自白 與事實相符，堪以採信。
㈢本案事證明確，被告沈文英、李宜霖上開犯行均堪認定，俱 應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告沈文英、李宜霖就事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危 害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克 以上罪；被告沈文英就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防 制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上 罪。被告沈文英所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈡共同正犯
被告沈文英、李宜霖就事實欄一、㈠所示之持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
㈢至公訴意旨雖認被告沈文英、李宜霖係意圖營利而販入如附 表編號1 、2 所示之甲基安非他命，未及賣出即為警查獲， 而認被告沈文英、李宜霖此部分係涉犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。訊據 被告沈文英、李宜霖堅詞否認其等有何販賣第二級毒品未遂 犯行，被告沈文英辯護人為其辯護稱：因為毒品買多一點比 較便宜，且1 次買多量可以減少出去購買而被查緝的風險， 這是一般施用毒品者會1 次購入大量毒品的考量，被告沈文 英並無具體事證要販賣營利意圖，並無證據可證明被告沈文 英持有本案毒品有要販賣營利之意圖，且被告李宜霖與其他 證人之聯繫時點與本案查扣毒品並無正當、具體關聯性，無 從以被告李宜霖可能有他案，就一定在本案持有毒品上有販 賣之意圖，況被告沈文英對於被告李宜霖有無販賣情形並無 證據顯示其知情或有共同販賣之合意或分擔之可能性，自不
得以被告李宜霖可能有其他犯嫌而認定被告沈文英有共同販 賣之意圖等語；被告李宜霖辯護人為其辯護稱：本案並無任 何事證足證被告李宜霖有對外兜售扣案毒品之相關證據，退 萬步言，縱被告李宜霖有共同持有之事實，亦不足認定被告 李宜霖有販賣未遂之行為等語。經查：
1.按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠 明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院 53年台上字第656 號判例參照）。次按販賣毒品罪、意圖販 賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本 外觀事實。其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有 無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無 販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人 持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基 於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖 ，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或 單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之， 亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性 及確實性，始足當之，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品 之數量多寡，或有查獲相關工具，或其所辯非基於營利目的 而販入毒品之辯解不能成立等情狀，即推定為行為人係基於 營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第 4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。另鑒於 刑事法上之販賣毒品罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑 遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一 定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品 危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機 能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例 及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而 販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品 一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品 達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同 分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟 時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，對於涉犯「販入毒品」 之販賣毒品罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能 以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則（最高法 院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。 2.公訴意旨認被告沈文英、李宜霖犯販賣第二級毒品甲基安非 他命未遂罪嫌，無非係以被告沈文英、李宜霖於警詢及偵查 中之供述、證人蔡濬洋、林啟仁於警詢及偵查中之證述、新 北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、
搜索現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局107 年5 月3 日刑鑑字第1070032645號鑑定書為其論據，然查： ⑴扣案如附表編號1 、2 所示之第二級毒品及前揭鑑定書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片等證據，固足 證明被告沈文英、李宜霖有於107 年4 月3 日晚間，在其共 同居住之新北市○○區○○○路00號2 樓住處遭員警查獲持 有純質淨重20公克以上甲基安非他命之事實，然審諸持有毒 品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有 、或基於販賣營利「以外」之其他目的而取得毒品並持有， 皆屬可能，參以施用毒品者購入毒品之動機、標的、種類、 數量，因人因案各有差異，未可一概而論，或因雙方資力、 情誼深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等節，迭 生歧異，本無規律可循，抑且，施用毒品者為供自己或與他 人共同施用目的而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入 而可取得較優惠便宜之購買價格，同時避免因多次購買而遭 警查緝之風險，並非不可想像之事，自難僅以被告沈文英、 李宜霖持有之甲基安非他命數量遠逾純質淨重20公克，即遽 認被告2人係為營利而販入。
⑵又觀諸證人蔡濬洋於偵訊證稱：我於107 年3 月23日有與李 宜霖交易毒品，我要跟他買1 包5 公克的安非他命，價格是 6,000 元，當時李宜霖是1 個人前往，我不知道他女友是誰 ，他身邊有很多女生，我只有跟李宜霖接觸；107 年4 月1 日我與李宜霖聯絡，但這次我沒有跟他交易等語（見107 偵 14995 卷第105 至107 頁）；及證人林啟仁於警詢證稱：我 大約是從106 年4 月至5 月開始至107 年3 月初，有跟「顏 刀莎」買甲基安非他命（經指認照片「顏刀莎」即李宜霖） ，我是使用通訊軟體Facebook Message，以暱稱「林啟仁」 帳號與「顏刀莎」聯絡，107 年3 月30日的臉書訊息對話內 容是我之前跟「顏刀莎」買安非他命，因為沒錢先欠著，這 些訊息是他跟我催討先前欠他的錢。警方於107 年4 月17日 現場查獲我持有之甲基安非他命1 小包，毒品來源是我於10 7 年4 月15日6 時許在新北市三重區重新橋下跳蚤市場跟綽 號「小黑」之人購買，我先前於107 年4 月13日、107 年4 月10日都有跟綽號「小黑」之人購買甲基安非他命等語（見 107 偵14995 卷第29至35頁）；於偵訊時證稱：我最後一次 跟李宜霖買甲基安非他命是在107 年3 月中旬，我和他交易 地點都是在他女友家，在三重區大同北路，但他常換地點， 毒品都是「顏刀莎」拿給我的等語（見107 偵14995 卷第 113 至115 頁）；於本院審理時證稱：我跟李宜霖對話內容 是在討論要還之前跟他買安非他命的錢，我跟李宜霖購買2
、3 次毒品，大部分在三重李宜霖的租屋處交易毒品，交易 毒品時，沈文英並不在場，最後一次跟李宜霖買毒品是在 107 年3 月中旬，那次後我好像就沒有再跟李宜霖說要購買 毒品或請他幫我調毒品，我跟李宜霖於107 年3 月30日到 107 年4 月2 日之間的臉書對話訊息所講的欠款就是指我之 前跟他買的那兩、三次毒品積欠的款項，還有我另外欠他的 錢等語（見本院卷一第312 至318 頁），是依證人蔡濬洋、 林啟仁之證詞，至多僅能認定其等與被告李宜霖於107 年3 月中下旬疑有毒品交易，然尚不足以證明被告2 人於107 年 4 月3 日遭查獲共同持有扣案如附表編號1 所示毒品或被告 沈文英持有附表編號2 所示毒品係被告2 人共同基於營利目 的而販入毒品，則本案並無積極證據足認被告2 人於持有毒 品時或持有毒品後，其主觀上有何販賣或易持有變更為販賣 營利而持有之意圖，是難僅因被告2 人持有上開數量非微之 毒品，即遽論被告2 人必有販賣以營利之意圖，更遑論證人 蔡濬洋、林啟仁均未提及被告沈文英有何販毒行為，是以， 證人蔡濬洋、林啟仁於警詢及偵查中之證述，並未能證明被 告2 人持有本案扣案毒品時或持有毒品後，其主觀上確有販 賣或易持有變更為販賣營利而持有之意圖。
⑶況被告2 人本身均有多次施用第二級毒品甲基安非他命遭論 罪科刑之前案紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，參以毒品之施用劑量，與個人體質、使用頻率、接 觸時間長短、成癮性、依賴性、耐藥性、毒品來源與純度、 施用方式等因素攸關，個體差異性甚大，且反覆使用藥物產 生之耐藥性，其程度依個人特殊體質、使用頻率與接觸時間 之長短因素而異，可使其致死劑量增至數倍甚至十倍以上， 且各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，蓋施 用毒品者若經濟能力許可，自可1 次取得較多毒品以換得優 惠或減免多次交易之風險，亦無悖常情，自難僅以被告2 人 遭查扣之毒品數量較多，遽為對其不利之推論。 ⑷除前述事證外，本案並無其他積極證據足證被告沈文英、李 宜霖共同持有如附表編號1 所示毒品，或被告沈文英持有如 附表編號2 所示毒品時，主觀上有何意圖販出而販入之犯意 ，是依公訴人所提出之證據，尚未能使本院形成確信被告2 人主觀上有意圖營利而販賣之犯意，此部分尚存有合理之懷 疑，基於罪證有疑，利於被告之證據法則，要不得遽以販賣 第二級毒品未遂罪相繩。
⑸綜上，公訴意旨認被告沈文英、李宜霖共同涉犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項、第6 項販賣第二級毒品未遂罪嫌，雖 有未洽，而就被告沈文英部分，本院前已認定其分別持有如
附表編號1 、2 所示毒品，乃係犯意各別，行為互殊之兩次 加重持有罪（即如事實欄一、㈠、㈡所示），則其被訴販賣 第二級毒品未遂與分別持有第二級毒品純質淨重超過20公克 以上罪之社會基本事實同一，復經被告沈文英及辯護人於審 理中就此部分為辯論主張，無礙於被告防禦權之維護，各爰 依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條；另就被告李宜霖部分 ，本院認定其與被告沈文英共同持有如附表編號1 所示之毒 品，此部分與其被訴販賣第二級毒品未遂罪之社會基本事實 同一，復經被告李宜霖及辯護人於審理中就此部分為辯論主 張，無礙於被告防禦權之維護，爰依刑事訴訟法第300 條變 更起訴法條（至被告李宜霖被訴就附表編號2 所示毒品亦成 立共同販賣未遂罪嫌部分，詳後述不另為無罪諭知部分）。 ㈣刑之加重
被告沈文英前因施用毒品案件，經本院以106 年度審易字第 930 號判決判處有期徒刑6 月確定，於106 年10月18日易科 罰金執行完畢；被告李宜霖前因持有毒品案件，經本院以10 6 年度審訴字第1715號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年3 月20日易科罰金執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可稽，其等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。又本案依被告沈文英、李 宜霖之犯罪情節及其素行綜合以觀（見上開被告前案紀錄表 ），並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重 其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院大法官 會議釋字第775 號解釋意旨無違，附此敘明。 ㈤量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告沈文英、李宜霖除有前 述構成累犯之前案紀錄外，復有違反毒品危害防制條例經論 罪科刑之紀錄，當知毒品不但戕害國民身體健康、危害社會 安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，然仍 無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有純質淨重 逾20公克甚多之第二級毒品甲基安非他命，造成毒品流通之 潛在危險，所為殊屬不當，另考量其等所持有之毒品種類、 數量、期間，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的 、手段及被告沈文英部分承認、部分否認及被告李宜霖否認 犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 就被告沈文英上開2 罪定其應執行之刑，以資儆懲。四、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危
害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表編號 1 所示之甲基安非他命4 包（驗餘淨重約75.06 公克），屬 本案查獲被告沈文英、李宜霖共同持有之第二級毒品；而附 表編號2 所示之甲基安非他命2 包（驗餘淨重約49.38 公克 ），乃係被告沈文英所持有之第二級毒品，均應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；又盛裝 上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之 實益與必要，應整體視之為毒品，爰連同毒品併予宣告沒收 銷燬之；至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷 燬之諭知。
㈡至如附表編號3 至17所示之物，雖經扣案，然卷內無證據證 明上開扣案物與被告沈文英、李宜霖共同犯事實欄一、㈠所 示犯行或與被告沈文英所犯事實欄一、㈡所示犯行有何關聯 ，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告李宜霖明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，竟基於營利之意圖，購入如附 表編號2 所示之甲基安非他命後，準備伺機販賣。因認被告 李宜霖涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第 二級毒品未遂罪嫌等語。