臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度家上字第一四三號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張正忠 律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳天富 律師
複 代理 人 丙○○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十九日臺灣彰化地方
法院八十八年度婚字第八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
Ａ．先位聲明：
（一）原判決廢棄添
（二）准上訴人與被上訴人離婚添
（三）兩造所生長男李柏諺由上訴人監護，長女李冠蓁由被上訴人監護。但上訴人得 於每月之星期例假日中任選二個例假日而於星期五晚上八時接李冠蓁外出並回 家同住，至該星期日晚上八時送李冠蓁返回被上訴人家。添（四）被上訴人應於前項期間內配合上訴人探視權之行使，不得拒絕、阻撓或隱匿李 冠蓁。
Ｂ．備位聲明：
（一）原判決廢棄添
（二）准上訴人與被上訴人離婚添
（三）上訴人得於每月之星期例假日中任選二個例假日而於星期五晚上八時接兩造所 生子女李柏諺、李冠蓁外出並回家同住，至該星期日晚上八時送李柏諺、李冠 蓁返回被上訴人家。
（四）被上訴人應於前項期間內配合上訴人探視權之行使，不得拒絕、阻撓或隱匿李 柏諺、李冠蓁。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）上訴人所舉離婚事實，雖發生在臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）八十四年 度婚字第二四號離婚事件言詞辯論終結之前，惟上開事實既均不足以單獨構成 訴請離婚之理由，即無適用「別訴禁止原則」禁止其提起獨立之訴之餘地。原 判決之見解，已有違誤。其中尤以被上訴人自八十三年十一月十四日攜子離家 迄今已逾五年未再返家乙節，原審乃謂此為舊事實之延續，並非新事實之發生 ，仍應受別訴禁止原則之限制，罔顧兩造間長久分居之婚姻狀況，實屬離譜。 故兩造間婚姻是否已達難以維持之程度，應通盤考量其婚姻之歷史、交惡之原 因、互動之現況等情予以綜合判斷。
（二）由下列事由綜合判斷，兩造間婚姻客觀上確已達難以維持之程度： １．就兩造早於八十二年十月八日及八十三年二月十六日兩度簽定離婚協議書言： ⑴實務上亦曾以夫妻既已簽定離婚協議書，顯示彼此已無愛情，雖一方反悔未為 登記，仍判准離婚（如剪報二份）。
⑵被上訴人雖辯稱：「此乃上訴人強迫伊寫的」，惟未舉證以實其說，況該等私 文書既經被上訴人簽名，即具文書證據力（民事訴訟法第三百五十七條、第三 百五十八條參照），至於證人並未在場一節，此雖關乎協議離婚之生效要件， 然與該文書之證據力無關。
⑶由兩造曾二度簽定離婚協議書之事實，足證二人婚姻早有破綻而處於極不穩定 之狀態。
２．被上訴人於八十三年二月十六日所立切結書親筆書明要上訴人「從此以後，永 不得探視其子女，互不往來」等語，益見被上訴人心態之偏頗、個性之極端。 ３．被上訴人雖否認八十二年十月間有與他人通姦之事實，卻無法合理解釋何以錄 音帶譯文中就此事實曾坦承不諱，既主張該胎兒係上訴人之小孩，卻又承認當 時曾要求上訴人陪同前往墮胎，凡此皆與常情不符。退萬步言，此等事實不論 真假，卻早已造成兩造間難以撫平之傷口及難以解開之心結。 ４．被上訴人雖一再口稱：不願離婚，然未見有何維護彼此婚姻之舉。一味以其未 通姦犯法作為不願離婚之理由，而未正視二人關係絕裂之根本原因，一味怪罪 公婆之不願接受，卻不願承認二人已無愛情，或最起碼上訴人已不再愛她之事 實，一味怪罪上訴人及其家人，卻未明瞭兩造彼此之個性及行事風格，方為其 婚姻之最大阻礙。
５．彰化縣政府社會局訪視報告中亦言：
⑴被上訴人雖說她期待上訴人回心轉意，而實際上其內心對上訴人及其家人有許 多不平衡之怨恨。
⑵被上訴人無法調整內心怨恨與不平衡，為重新建立婚姻關係而去改善其與上訴 人及家人之關係。
⑶兩造並未思考如何建立良性婚姻生活，其婚姻型態係不正常。 ６．再參照卷內兩造所立離婚協議書、切結書內容、兩造歷來爭執之錄音帶譯文， 該錄音帶內容對兩造關係之破壞及心結之加深，兩造自八十三年十一月起已不 再共同生活，分居已逾五年，彼此間除法庭上相見外，對對方生活及日常事務 ，均無參與，其互動方式早已非夫妻之正常型態，以及兩造於審理期間答辯內 容彼此針鋒相對，敵對、憎惡之情溢於言表，對彼此行徑、人格，亦極盡批評 能事等情，顯示兩造已無一般夫妻情分。足徵雙方已無法互信互諒，共謀永久 共同生活，益徵兩造顯然怠於努力或無心維護婚姻之幸福和諧，應足認有重大 事由，客觀上確難以維持其婚姻。
（三）事實上，維持如此婚姻，除滿足一方之報復心理外，祇會令兩造繼續痛苦下去 ，同時給與彼此及小孩更多傷害，有何意義可言﹖若能哀矜毋喜地終結此一婚 姻，反讓兩造得以從怨恨中解脫獲得重生，畢竟兩造都還年輕，沒有必要，也 沒有理由因一次錯誤結合而付出二人全部青春作為代價，此方為民法第一千零 五十二條第二項採破綻主義之真正法意。
（四）至兩造於八十二、八十三年間二次協議離婚事，係上訴人先請見證人簽完名後 ，再拿協議離婚書叫被上訴人簽名。後來兩造到戶政事務所時，被上訴人增載 一條款謂上訴人從此不能再見小孩，上訴人不能同意，致未辦理離婚登記。又 被上訴人提出之八十三年及八十三年二月十六日切結書等件係上訴人所書。（五）上訴人曾於八十三年間打被上訴人一耳光，被上訴人於八十三年十一月十四日 帶同二名子女離家出走後，僅祇在八十五年間因上訴人帶小孩回家玩，被上訴 人知曉後，為急抱小孩回去而返家一次。上訴人在此期間，因欲接濟小孩生活 ，曾將提款卡交上訴人，並定期匯款，以盡人父育子之責。而被上訴人於八十 五年除夕前二天因車禍住院，因小孩跟她住在醫院沒人照顧，上訴人乃至醫院 照顧，並付給五千元。另於八十五年間被上訴人任看護住醫院時，上訴人與小 孩住她住處，上訴人有幫被上訴人裝過一台濾水器，其間兩造有發生二次夫妻 關係。上訴人於八十六年間邀同被上訴人帶小孩出去玩過二次。兩造分居已六 年，不可能再在一起。上訴人曾於八十五、六年間懷疑被上訴人有男友而找徵 信社，被上訴人又以小孩為籌碼。雙方心結很大，上訴人未曾問及被上訴人電 話及上班處所，被上訴人亦未告知。被上訴人雖於八十五、六年間買屋住居現 址，與上訴人住處相距約一公里半，步行十分鐘左右，但其並非還愛上訴人。 上訴人未曾向被上訴人表示要接她回來，祇告訴她要接小孩回去，為其所拒。 又被上訴人於今年除夕當日帶子女回來，但前後不到一分鐘。上訴人念及被上 訴人惡劣言語，祇能以錄音包括電話錄音取證，次數已算不清。上訴人自忖過 往激動時，語氣可能較衝動而激怒被上訴人。上訴人現在並無要她回來之想法 ，不歡迎她返回，因雙方已交惡。兩造感情不好，雙方都有責任。三、證據：除引用原審立證方法外，補提聯合報八十七年八月三十一日剪報、自由時 報八十七年四月十六日剪報均影本各一件為證；並聲請訊問證人李阿鳳、李徐未 妹。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）上訴人上訴主張之事實理由，均在彰化地院八十四年度婚字第二四號事件判決 之前，該判決既已駁回其離婚之訴確定在案，則上訴人據同一事實再提起同一 離婚等訴訟，顯無理由，自應駁回其訴。
（二）至上訴人於前開離婚事件判決確定後，仍未偕子女與被上訴人同居生活，除亦 屬前開事由之延續，並非新發生之事實外，亦考量被上訴人工作及孩子上學問 題，被上訴人就近選擇上訴人住處附近購屋而住自強南路址，且該段期間上訴 人亦常返被上訴人住處，亦經兩造之子李柏諺證述屬實。足證兩造間尚未有達 難以維持婚姻之重大事由，上訴人訴求兩造離婚，為無理由。（三）被上訴人於八十二年十月間並無通姦行為，所懷上訴人孩子，上訴人不願被上 訴人生下，卻又三番兩次誘導被上訴人要承認，並對被上訴人錄音。上訴人兩 度強迫被上訴人簽具離婚協議書，切結書也是上訴人先寫好再叫被上訴人簽名 ，被上訴人故意在切結書上加載有關不得探視子女、互不往來之條款，因為認 為如此，上訴人才不會要離婚。上訴人因此將它撕掉，被上訴人並無至戶政事
務所，況且被上訴人自始不想離婚。因被上訴人遭上訴人毆傷後，始於八十三 年十一月十四日下午離家外住。雖上訴人之母即被上訴人婆婆不讓被上訴人進 屋住，且因不接受被上訴人連同孫輩也不喜歡，但上訴人常於午休或深夜十一 、二時來被上訴人住處團聚，以履行夫妻同居義務。而被上訴人係於八十五、 六年間車禍後，受上訴人囑咐辭去看護工作，搬至現址居住。兩造迄今並非全 無感情，分居期間被上訴人亦無男友，被上訴人內心並無怨恨或不諒解，盼望 挽回婚姻，且兩造子女向來都由被上訴人照顧，不希望身為父母之兩造離婚。 被上訴人於八十八年二月除夕當天帶子女二名回婆家，但在樓下等約十分鐘， 也叫小孩上樓，均未獲理會，始帶小孩離開。被上訴人現今仍有維護婚姻之意 願，隨時可以返回夫家。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提甲○○所有坐落彰化市○○○路二二巷九弄 二九之二號房屋稅繳款書收據影本、兩造住處位置略圖、八十三年間及八十三年 二月十六日切結書暨離婚協議書原稿影本各一件為證。丙、本院依職權調閱彰化地院八十三年度婚字第二七七號履行同居事件、八十四年度 婚字第二四號離婚事件歷審卷宗；並依職權訊問證人李柏諺。 理 由
一、按提起婚姻無效、撤銷婚姻或離婚之訴，因無理由被駁回者，受判決之原告，不 得援以前依訴之合併、變更或追加所得主張之事實，提起獨立之訴。又婚姻無效 、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於 第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。民事訴訟法第 五百七十三條第一項、第五百七十二條第一項分別定有明文。查本件上訴人就其 主張：兩造於八十二年十月八日、八十三年二月十六日兩度簽定離婚協議書，被 上訴人並於同（十六）日簽定切結書上親筆加註要求伊「從此以後，永不得探視 冠蓁、柏諺，互不往來」，同年八月間伊向法院提起履行同居之訴，同年九月一 日兩造成立訴訟上和解，同年十月五日被上訴人攜子返家，並立下切結書承諾痛 改前非等部分，自承均在伊八十四年一月間以被上訴人惡意遺棄為由，所提起彰 化地院八十四年度婚字第二四號離婚事件言詞辯論終結之前等事實（本院卷三一 頁），因該離婚之訴無理由被駁回確定，經本院依職權調閱上開案卷無異，復有 上訴人在原審提出之離婚協議書、切結書、和解筆錄、原法院八十四年度婚字第 二四號民事判決影本及錄音佐證旁白等件為證。依上說明，上訴人就此部分，固 無依民法第一千零五十二條第一項規定提起獨立之訴可言，惟上訴人主張被上訴 人於八十三年十一月十四日攜子離家出走至今已逾五年未再返家，兩造有難以維 持婚姻之重大事由等情，顯難謂無新發生之主張事實，要非前開離婚事件言詞辯 論終結前所得變更、追加等而主張之事實，無受上開法律規定限制之必要。至被 上訴人在原審抗辯上訴人於本件所提事實及理由前經前開八十四年度婚字第二四 號確定判決所認定者，應屬同一事件一節。然上訴人於該二四號事件係以民法第 一千零五十二條第一項第五款事由訴請離婚，本件上訴人則以該條第二項為由請 求離婚，兩者請求權基礎不同，訴訟標的並非同一。上訴人提起本件之訴，洵無 違背一事不再理原則。均合先敘明。
二、上訴人主張：兩造婚後感情不睦，被上訴人在外招蜂引蝶，並曾將沙拉脫倒入伊
茶水中致伊中毒，並阻止伊探視兩造子女李柏諺、李冠蓁，兩造於八十二年及八 十三年間簽訂離婚協議書，惟未辦理登記，伊曾於八十四年間訴請離婚惟遭駁回 ，被上訴人亦曾對伊提出傷害刑事告訴，致伊被判決有罪確定，因認兩造自結婚 後衝突、訟累不斷，已形同陌路、水火不容，無破鏡重圓、白首偕老之可能，兩 造婚姻已無維繫之必要。伊且有能力照料兩造所生子女。又由諸多事由綜合判斷 ，兩造間婚姻客觀上確已達難以維持之程度等情。依民法第一千零五十二條第二 項規定，求為判准伊與被上訴人離婚，並如先位聲明及備位聲明所示。三、被上訴人則以：伊無上訴人所指招蜂引蝶、將沙拉脫倒入茶水中、通姦、阻止上 訴人探視子女等行為，且上訴人於伊八十五年間住院期間照顧伊，將提款卡交伊 使用、為伊處理日常事務、修理水電，並曾全家出外郊遊，兩造感情尚融洽，並 無難以維持婚姻之重大事由。且兩造子女自出生後即由伊扶養照顧，上訴人主張 權利義務行使負擔之內容及方法自屬不利於子女。又伊現今仍有維護婚姻之意願 ，隨時可以返回等語。資為抗辯。
四、查本件上訴人主張兩造於七十八年三月間結婚，育有子李柏諺（七十九年九月二 十三日生）、女李冠蓁（八十二年二月八日生），及上訴人於八十四年間以被上 訴人惡意遺棄為由訴請判決兩造離婚，嗣經原法院於八十四年八月十四日以八十 四年度婚字第二四號離婚事件，認無理由駁回其訴確定，此有上訴人提出之戶籍 謄本、該民事判決書影本各一件可稽（原審卷四三、十二至十四頁），並為被上 訴人承認。上訴人此部分之主張，固堪信為真實。五、按依民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚 姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求 離婚」等意旨觀之，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由無 責任之他方請求離婚。倘該重大事由，係夫妻間共同可歸責之過失行為所造成， 即無容夫妻之任何一方依上開規定請求離婚之餘地（最高法院八十八年度臺上字 第一一七七號判決參照）。本件上訴人又主張被上訴人於八十三年十一月十四日 攜子離家出走至今多年，未偕子女與伊同居生活，兩造間有難以維持婚姻之重大 事由，請准離婚之情。被上訴人則否認上訴人有離婚請求權，並以前揭情詞置辯 。經查：上訴人曾於八十三年十月三十日晚上十時許及同年十一月十四日下午二 時許在其住處，毆打被上訴人成傷，被上訴人因而返回娘家，並提出告訴，偵審 結果，判處上訴人傷害罪刑確定，有起訴書及第一、二審刑事判決書影本各一件 可稽（原審卷十六至二三頁）。參據上訴人於本院陳稱：伊於八十三年間打被上 訴人一耳光，被上訴人於八十三年十一月十四日帶同二名子女離家出走，此後伊 曾將提款卡交被上訴人，並定期匯款，以盡人父育子之責。伊於八十五年除夕前 ，至醫院照顧因車禍住院之被上訴人，付給五千元，旋於同年間被上訴人任看護 住醫院時，伊與小孩住其住處，有幫其裝過一台濾水器，其間兩造發生二次夫妻 關係。伊於八十六年間又邀同被上訴人帶小孩出去玩二次。被上訴人於八十五、 六年間買屋住居現址，與伊住處相距約一公里半，步行十分鐘左右，但雙方心結 很大。伊對被上訴人錄音取證數次，自忖過往激動時，語氣可能較衝動而激怒被 上訴人。伊未曾向被上訴人表示要接她回來，現在並無要她回來之想法，不歡迎 她返回，因雙方已交惡。兩造感情不好，雙方都有責任；暨被上訴人在本院陳以
：伊遭上訴人毆打後，始於八十三年十一月十四日下午離家外住。雖上訴人之母 即伊婆婆不讓伊進屋住，且不接受伊連同孫輩也不喜歡，但上訴人常於午休或深 夜十一、二時來伊住處團聚，以履行夫妻同居義務。而伊係於八十五、六年間車 禍後，受上訴人囑咐辭去看護工作，搬至現址居住。兩造迄今並非全無感情，伊 盼望挽回婚姻，且兩造子女都由伊照顧，不希望身為父母之兩造離婚。伊現今仍 有維護婚姻之意願，隨時可以返回夫家各等語。顯見兩造雖有各自表述之處，但 不乏述及自被上訴人攜同子女外住，並住居自強南路該址多年以來，兩造仍有互 動偶而團聚之事。而被上訴人並於八十九年二月除夕當日攜同二名子女返家須臾 ，為兩造不爭之事實。參以證人即兩造長子李柏諺於原審證稱：伊與母、妹同住 ，伊與妹二人均由母照顧、接送上下學，父親曾來探望伊兄妹，並於伊唸國小一 年級時帶伊等去玩，母未阻止伊兄妹去看望父親，伊祖母對母不好，伊去祖母處 也沒得吃等語（原審卷七三至七四頁），核與其在本院所證情節大致相符（本院 卷五八、五九頁）。衡以上訴人謂伊約自八十二年十月初起屢對被上訴人為錄音 之舉，此有其於原審及本院所提出數次錄音內容可考。參酌上揭事證及兩造其餘 陳述，殆見上訴人於八十二年約十月初因懷疑被上訴人外遇懷孕，不免動氣失和 ，及至八十三年十、十一月間又因毆傷被上訴人之行為被訴，亦致被上訴人旋返 娘家嗣卜居相距非遠現宅有年等由，遂令兩造、被上訴人與婆家親人間關係不無 緊繃，或未緩解，加以久未善處，親誼難免疏離隔閡。欲期冰釋，誠須假以時日 ，尤賴家庭成員彼此打開心結，共思化解，方克有濟。而此長年心結之釀成，要 難謂非兩造乃至被上訴人與上訴人至親間溝通不良等因素所肇致，則冀望其打開 淡化，捨共同為之而弗由。至上訴人所舉證人即其父李阿鳳、母李徐未妹，對於 本院訊及是否歡迎被上訴人返回事，亦均證稱：「我們無意見，他們夫妻好就好 」等語（本院卷六０頁），尚非全無矚望兩造重歸和好之意，殊不足為上訴人主 張事實之有利證明。鑑於被上訴人應係非無維繫兩造婚姻意願，此據其迭次陳明 ；反觀上訴人一方，猶謂伊「沒有向她（指被上訴人）表示要接她回來」、「沒 要她回來的想法」、「不歡迎（被上訴人返回）」等語（本院卷七八頁正面、八 五頁正背面），顯難謂無拘囿心結，不圖重建兩造良性婚姻關係。審酌上情，上 訴人主張之該離婚事由，並非無可歸責夫之上訴人之行為所造成。上訴人就之既 非無責任，其主張兩造有難以維持婚姻應由被上訴人一方負責之重大事由，自不 足採。
六、綜上所述，本件上訴人主張有應由被上訴人一方負責而難以維持婚姻之重大事由 ，委無足取。被上訴人所辯，尚屬可信。從而，上訴人依民法第一千零五十二條 第二項規定，提起本件離婚之訴，於法不合，不予准許。其離婚之訴既非有理， 則其先位聲明及備位聲明，併為請求酌定對於兩造所生之子李柏諺、女李冠蓁權 利義務之行使或負擔暨會面交往方式及期間部分，無從准許。原審為上訴人敗訴 之判決，關於不准所請離婚部分，理由雖有不同，結論並無二致，仍予維持。其 餘部分，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響 ，不予逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項， 第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 許武峯
~B3 法 官 簡清忠
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳振海
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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