臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第四○五號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 廖宜祥律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 江錫麒律師
邱玉汝律師
右當事人間請求交付買賣標的物事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十一日臺灣
苗栗地方法院八十八年訴字第五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決不利於上訴人部分、及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人第一 審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，請准 以現金擔保，免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠兩造間系爭買賣標的門牌號碼苗栗縣竹南鎮中港里四鄰番社十五號房屋（未保存 登記）係上訴人之夫鍾添財所有，鍾添財已於民國八十五年九月二十八日辭世， 除上訴人乙○○外，尚有鍾慶輝、鍾慶陽、鍾慶祥、鍾美玲、鍾金綢、鍾金美法 定繼承人並未拋棄繼承，而均共同繼承上開房屋，依民法第一千一百五十一條規 定：繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有、又同 法第八百二十八條規定：公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法 律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權 利行使，應得公同共有人全體之同意。從而；本件買賣標的之房屋係以不能之給 付為契約標的，契約應為無效，蓋上訴人並未徵得其他共有人全體之同意，姑不 論本件買賣契約係用於擔保上訴人之子鍾慶陽向被上訴人之妻邱麗美所為一百五 十萬元之借款，並不確具買賣之真意，退而言之，設若本件不動產買賣契約為真 實，亦不符合上揭公同共有、及以不能之給付為契約標的，其契約應為無效，據 此被上訴人以本件效力存疑之不動產買賣契約，請求交付係爭房屋，顯屬無據。 ㈡又同為本件買賣標的物之如原判決附表所示之機器，並非上訴人所有，而係鍾陽 興業有限公司、負責人陳國慶所有，故縱使系爭買賣契約為真，亦係上訴人之無 權處分行為，依民法第一百十八條規定：無權利人就權利標的物所為之處分，經 有權利人之承認始生效力。系爭機器迄今未為鍾陽興業有限公司之承認，據此該 買賣契約應屬無效，被上訴人以本件買賣契約請求交付係爭系爭，顯屬無據。 ㈢本件買賣契約價金被上訴人並未支付，被上訴人雖否認未交付價金之情，惟相關 執行卷宗，亦無被上訴人交付買賣價金、或設定登記之證明，顯示兩造間並無任 何借款事實，亦無任何買賣關係，蓋執行卷內僅見上訴人之子鍾慶陽向被上訴人 之妻所借一百五十萬元之記錄，據此本件買賣契約確係擔保鍾慶陽向被上訴人之
妻所借之一百五十萬元，否則契約標的之房屋屬公同共有，而系爭機器所有權人 為鍾陽興業有限公司，上訴人於法不能處分，上訴人之子鍾慶陽尚未返還向被上 訴人之妻所借一百五十萬元前，怎再與上訴人簽訂本件買賣契約之理，而坐落竹 南鎮○○段三五四地號土地，業經被上訴人之妻邱麗美以三百九十四萬三千元承 受，被上訴人為圖上開土地上之建物、及系爭機器歸其所有，於拍賣該土地時， 要求上訴人簽訂買賣契約以為擔保其妻邱麗美之借款，詎其未依約撤回強制執行 ，且依買賣契約請求交付系爭房屋、機器，足見被上訴人居心叵測欲圖蠶食鯨吞 上訴人。
㈣上訴人之子鍾慶陽向被上訴人之妻邱麗美借貸一百五十萬元，係經由久越房屋葉 宏鑫轉介，並蒙鈞院傳訊出資証人伍國華到院証述在卷，即鈞院八十八年十一月 十一日準備程序筆錄，據此自明被上訴人於答辯狀中所自認之上訴人之子鍾慶陽 分別清償三十萬、八萬、十二萬元計五十萬元，均係用於清償該件借款，故而本 件買賣契約係用於擔保上訴人之子鍾慶陽向被上訴人之妻邱麗美所為一百五十萬 元之借款，並不確具買賣之真意。
㈤按民法第二百四十六條第一項明文：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無 效。但其不能情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，揆諸系爭房屋係屬鍾 添財之應繼財產，依公同共有之例，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得 公同共有人全體之同意，另系爭買賣標的之機器，亦非上訴人所有而係鍾陽興有 限公司所有，故本件買賣契約標的係自始客觀不能，系爭買賣契約因以不能之給 付為契約標的而無效，至於上訴人有無締約過失之法效，及被上訴人有無信賴利 益賠償、或履行利益賠償之保障，應不在本件交付買賣標的物事件所應審酌之範 圍內，而係另法律問題。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：系爭房屋八十七年度苗栗縣稅捐稽徵處房 屋稅繳款書、被繼承人鍾添財除戶戶籍謄本、乙○○、鍾慶輝、鍾慶祥、鍾金美 、鍾金綢、鍾美玲、鍾慶陽戶藉謄本、及被繼承人鍾添財繼承系統表影本一份， 以及鍾陽興業有限公司章程、登記事項卡、苗栗縣政府營利事業登記証、統一發 票影本、現金支出傳票影本、豐隆機械行証明書正本各一份為証。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠上訴人辯稱苗栗縣竹南鎮中港里四鄰番社十五號房屋為其夫鍾添財所有，有房屋 稅繳稅證明佐證，然其夫鍾添財並未設於該址，有戶籍謄本可稽，房屋稅繳稅證 明上雖然有鍾添財之名，乃方便課稅之行政措施，無法推論出該房屋為其夫鍾添 財所有，倘如上訴人所言，該房屋為其夫鍾添財所有，鍾添財於八十五年辭世後 ，由上訴人乙○○、鍾慶輝、鍾慶陽、鍾慶祥、鍾美玲、鍾金綢、鍾金美等共同 繼承該房屋，何以鍾慶陽於簽立買賣契約書時，未將其名字書立於出賣人位置， 卻以乙○○為出賣人，而自己為該出賣人代理，由此即知，如為其子之鍾慶陽亦 認系爭房屋為乙○○所有無訛。
㈡就系爭機器而言，上訴人稱係鍾陽興業有限公司所有，並提出統一發票，現金支 出傳票、及豐隆機械行之證明書，惟查該現金支出傳票為其自行製作，被上訴人
否認其有支出該項支出，至於豐隆機械行出具證明書、統一發票及現金支出傳票 上所記載之機器與判決書附表所示機器名稱不相符，品牌亦不同，且其提出之單 據中，其中空壓機係三台，而系爭房屋內僅有一台空壓機，是否即為上訴人所購 買者，不無疑問，且上訴人出售予被上訴人機器共十一台，五組電鑽、及一組木 器工作台，而上訴人所提出發票、現金支出傳單及證明書，亦僅證明八台機器， 上訴人主張不足採信。
㈢依民法第三百四十八條：物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所 有權之義務。本件不動產買賣契約書為債權契約，所謂債權契約即雙方約定互負 一定給付義務之契約，其僅使雙方互負給付義務，並不以有所有權或處分權為必 要，是出賣人對於買賣標的物，縱無處分權，其買賣契約仍屬有效，出賣人亦有 交付其物並移轉其所有權與買受人之義務，換言之，本件上訴人縱無處分權，惟 並不影響與被上訴人間買賣契約之有效成立，上訴人抗辯非本件機器之所有權人 ，為無權處分契約無效云云，揆諸上開說明，殊無可採。 ㈣查鍾慶陽、鍾李錫紋向被上訴人於八十五年間陸續借款三百萬元現金，責際領得 二百七十三萬元，餘二十七萬元為預扣利息，有銀行提領記錄為證，交付地點均 在竹南鎮○○街二六八巷四十三號住處，借貸日期為：⒈八十五年二月二十三日 、七十萬元，⒉八十五年四月二十四日、五十萬元，⒊八十五年五月十日、五十 萬元，⒋八十五年五月二十日、七十三萬元，八十五年六月二十六日、三十萬元 ，嗣於八十五年七月間鍾李錫紋、鍾慶陽再向被上訴人之妻借款一百五十萬元， 又因前債未清，將其中五十萬元作為清償部分前此三百萬元之借款後，並將三五 四、三六０地號土地設定本金最高限額一百八十萬元抵押權予邱麗美，鍾慶陽夫 妻二人又於八十六年二月十四日、八十六年四月十九日及十月十八日分別清償三 十萬、八萬、十二萬元，是就被上訴人部分，仍有二百萬元尚末清償，系爭二張 面額共計三百萬元本票，即係雙方結算時所簽發，惟因嗣後因部分清償，尚有二 百萬元上訴人子、媳無法清償，上訴人始將系爭房屋及機器作價予被上訴人。 ㈤鍾李錫紋於八十八年八月十二日亦承認其有簽發二張面額各為一百五十萬元本票 二紙，其稱僅借款一百五十萬元，並不實在，且上訴人又稱該買賣僅為擔保性質 ，然依代書蕭麗珍於原審到庭証稱：不知是假買賣，上訴人之子鍾慶陽亦未稱： 僅供擔保非真買賣等語，可知上訴人稱買賣契約，僅為擔保性質為不實。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：補提銀行提領記錄影本一份為証。丙、本院依職權向台灣苗栗地方法院函調該院八十六年訴字第二八七七號強制執行案 卷、及向台灣新竹地方法院函調該院八十六年度執字第五八二○號強制執行案全 卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：其於八十七年十一月四日向上訴人承買苗栗縣竹南鎮中港里 四鄰番社十五號房屋一棟、及如原判決附表所示之機器設備，雙方訂有不動產買 賣契約為證，買賣總價金二百萬元，於訂約時已全部付清，此載明於該買賣契約 書第二條，上訴人應依約交付系爭房屋、及機器設備，如有遲延應賠償自交付日 起以每日按買賣總價千分之一（即二千元）計算之賠償金，上訴人經屢催仍未履 行交付義務，爰提起本訴等語；上訴人則以：被上訴人提出之不動產買賣契約書
並非兩造間本意所訂之買賣契約，實係上訴人前向被上訴人之妻邱麗美所借一百 五十萬元借款之擔保，被上訴人並未給付系爭買賣價金二百萬元，又該房屋為未 保存登記之建物，係上訴人已逝之夫鍾添財所有，為全體繼承人之共同共有、原 判決附表所示之機器，亦係鍾陽興業有限公司所有，並非上訴人所有，上開買賣 契約係以不能給付為標的應為無效，被上訴人請求交付上開之物顯屬無據等語， 資為抗辯。
二、被上訴人主張兩造間就系爭房屋、及原判決附表所示之機器設備訂有不動產買賣 契約書一紙之事實，為上訴人所不爭執，並有該不動產買賣契約書、及授權書等 件為證，堪信被上訴人此部分之主張為真實，惟上訴人對其應交付系爭房屋、及 機器設備予被上訴人一節，則以上詞置辯，經查： ㈠上訴人主張系爭買賣標的物坐落苗栗縣竹南鎮中港里四鄰番社十五號房屋一棟為 其夫鍾添財所有之未保存建物，鍾添財已於八十五年九月二十八日辭世，繼承人 除上訴人外，尚有其子女鍾慶輝、鍾慶陽、鍾慶祥、鍾美玲、鍾金綢、鍾金美等 法定繼承人均未拋棄繼承，且全體繼承人亦未分割遺產一節，業據其提出系爭房 屋八十七年度苗栗縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書（上載納稅義務人為鍾添財）、被 繼承人鍾添財除戶戶籍謄本、上訴人乙○○、及其他繼承人鍾慶輝、鍾慶祥、鍾 金美、鍾金綢、鍾美玲、鍾慶陽戶藉謄本、及被繼承人鍾添財繼承系統表各一件 為証，又被上訴人之配偶邱麗美於原審八十六年度執字第二八七七號拍賣抵押物 強制執行事件中，聲請執行上訴人及鍾李錫紋（上訴人之媳）系爭房屋所坐落之 苗栗縣竹南鎮○○段三五四、三六０土地時，執行法院於八十六年十二月三十一 日前往現場查封時，債務人鍾李錫紋於查封時已表明：查封地號上有未辦保存登 記之建物（即本件系爭房屋），係其父親所有等語（見該執行卷第四十五頁背面 ），被上訴人雖以：該房屋稅繳款書雖為鍾添財名義，惟係為方便課稅之行政措 施，並無法推論該房屋即為鍾添財所有云云，然查該房屋為未保存登記之建物， 因無登記資料可認定權利之歸屬，應以原始起造人為所有權人，上訴人主張該屋 為其夫鍾添財生前所建，乃該屋之所有權人，並提出其夫為納稅義務人之房屋稅 繳款書、並有上開查封筆錄之記載可據，應堪信為真實，而被上訴人主張系爭房 屋係上訴人所有云云，並未能提出任何積極証據以資証明，所辯自不足採信。按 繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又公同共 有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或 契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之 同意；再共有土地或建築改良物，其處分應以公同共有人過半數及其應有部分合 計過半數之同意行之。民法第一千一百五十一條、第八百二十八條、土地法第三 十四條之一第一項分別定有明文。本件上訴人於未得其他繼承人之公同共有人同 意，與被上訴人訂立系爭買賣契約書出賣該房屋，兩造間之買賣債權契約雖非無 效，惟該房屋之移轉處分行為乃物權行為，依土地法第三十四條之一之特別法優 先於民法第八百二十八條規定之適用，應由上開全體繼承人過半數之同意行之， 系爭房屋之法定繼承人除上訴人外，既尚有鍾慶輝等多人，且全體繼承人亦尚未 分割遺產，仍為公同共有之關係，上訴人主張將系爭房屋移轉交付予被上訴人為 給付不能，應堪予採信。
㈡又上訴人主張原判決附表所示之機器設備，並非上訴人所有，而係鍾陽興業有限 公司所有一節，業據其提出鍾陽興業有限公司經濟部公司執照、章程、登記事項 卡、苗栗縣政府營利事業登記証、購買系爭機器部分統一證票、及現金支出傳票 、及豐隆機械行証明書等件為証，被上訴人於本院準備程序中亦自認系爭機器設 備係訴外人鍾慶陽所有等情（見本院卷第二十頁），又查鍾陽興業有限公司登記 負責人雖為陳國慶，惟實際負責人則為鍾慶陽一節，為兩造不爭執之事實，則系 爭買賣機器設備不論為鍾陽興業有限公司、或訴外人鍾慶陽個人所有，要非上訴 人所有之事實，應堪認定，而本件系爭買賣契約書之出賣人為上訴人，訴外人鍾 慶陽僅為該買賣契約上訴人之代理人而已，並非出賣人，上訴人將他人之物出賣 予被上訴人買賣債權契約固為有效，惟移轉交付他人所有之該機器設備之處分行 為，客觀上屬給付不能，亦無疑義。
㈢上訴人主張係其子鍾慶陽向被上訴人之妻邱麗美借款一百五十萬元，系爭買賣契 約實係擔保上開借款，被上訴人並未支付該買賣價金二百萬元等語，惟被上訴人 以鍾慶陽、鍾李錫紋於八十五年起即陸續借款達三百萬元，於部分清償後，經結 算結果因尚有二百萬元未償，上訴人始將系爭房屋、及機器作價予被上訴人等語 ，經本院調閱原審上開執行卷宗，查明上訴人之媳鍾李錫紋確與被上訴人之配偶 邱麗美間有抵押借款之事實，惟兩造間之配偶、兒媳間上開借款究為多寡、及償 還款項情形為何，乃係其等間債權債務關係，應由其等另循他法解決，與本件待 証事實並無關聯，被上訴人訴請上訴人移轉、交付系爭標的物，既係物權處分行 為，系爭買賣標的物之房屋非上訴人單獨所有，其事前並未徵得其他共有人過半 數之同意，而系爭機器設備並非上訴人所有，其無權處分亦未經所有權人事後之 承認，均已據上訴人主張在卷，則被上訴人訴請上訴人交付移轉系爭標的物，客 觀上即屬給付不能，均不能准許，又本件違約金係為遲延給付而約定之違約金， 非為給付不能而約定，其違約金之請求不應准許（參見最高法院八十年台上字第 一七一八號裁判要旨）。至被上訴人對上訴人因給付不能，是否得請求賠償損害 ，係另一問題，與本件無涉。
三、綜上所述；被上訴人基於買賣契約法律關係，訴請上訴人應將苗栗縣竹南鎮中港 里四鄰番社十五號房屋一棟全部、及原判決附表所示之機器設備交付予被上訴人 ，及自八十七年十一月四日起至房屋交付之日止，按日給付被上訴人五百元違約 金，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審認 被上訴人上開請求核屬有據，判決上訴人敗訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分之不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所 示。
四、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 張鑫城
~B3 法 官 張浴美
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。~B 書記官 郭振祥
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日 Ｉ