臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度重上更㈠字第十八號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 王素玲 律師
複訴訟代理人 黃燕光 律師
上 訴 人 丙○○
追加被告 丁○○○
楊素玲
乙○○
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 洪錫爵 律師 住彰化縣員林鎮○○路○段四一八號
右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二日臺灣彰化地方法院
八十四年訴字第六二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
追加被告丁○○○、楊素玲、乙○○應與原審被告即上訴人丙○○、楊家樺連帶將坐落彰化縣溪湖鎮○○段第六○一之九地號內如第一審判決附圖所示編號Ｄ部分面積○．○○五三公頃、編號Ｅ部分面積○．○○三一公頃之地上建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。
追加被告丁○○○、楊素玲、乙○○應與原審被告即上訴人丙○○、楊家樺連帶將坐落彰化縣溪湖鎮○○段第六○一之九地號內如第一審判決附圖所示編號Ｆ部分面積○．○○三○公頃、編號Ｇ部分面積○．○○三四公頃之地上建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。
第二審及發回前之第三審訴訟費用由上訴人及追加被告丁○○○、楊素玲、乙○○連帶負擔。
本判決第二、三項於被上訴人分別以新台幣貳佰肆拾捌萬元、壹佰捌拾柒萬元為追加被告丁○○○、楊素玲、乙○○供擔保後，得為假執行。 事 實
甲、上訴人丙○○、楊昌樺方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回 。㈡第二審及發回前第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利之判 決上訴人願供擔保免為假執行。
二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者，茲引用外，補稱： ㈠原審為上訴人敗訴判決之理由無非以上訴人於系爭土地上並無合法之權源而使用 系爭土地，且所有之房屋係絕大部份占有系爭土地而無民法第七九六條規定之適 用為論據。然原審所為之判決顯有違誤。蓋由目前之現況觀之，上訴人所興建之 房屋固大部份占用被上訴人之土地，但查原判決所適用之依據係最高法院六十三 年台上字第六○○號判決，並非判例，其所為之限制係原法律所無之規定，於法 不合。再由複丈成果圖觀之，上訴人所占用被上訴人之土地僅附圖所示Ｆ部份卅
平方公尺、及Ｇ部份卅四平方公尺，然目前房屋之現況，其實係民國七十六年五 月間上訴人原建之房遭徵收為道路用地（溪湖鎮○○段六○二之一地號），致上 訴人原有之房屋遭拆除，因而使上訴人目前所有之房屋置於被上訴人之土地上較 多，並非如原審所云係絕大部份占用被上訴人之土地，而認無民法第七九六條之 適用。且由證人張勝治於本院亦證稱上訴人之父於建屋之時，原所有權人彰化縣 農田水利會未阻止上訴人興建，此亦有民法第七九六條之適用，且於此期間，上 訴人亦曾多次向該會申請承受該筆土地，而該會亦稱依法辦理，由此可知，該會 亦知上訴人於其上有建屋使用，且不為反對之意思表示，而被上訴人為彰化縣農 田水利會之權利繼受人，自應承受其瑕疵。 ㈡上訴人於系爭土地建屋使用，至今已歷四十餘載，此可由上訴人於原審中所提之 用電證明，課稅證明等資料可證，而依民法第七七二條準用七七○之規定，上訴 人得主張因時效取得地上權，而此部份，上訴人業向地政機關為聲請，目前地政 機關並未決定，查民事訴訟法第一八二條第二項之規定「前項規定，於法律關係 應由法院以外之機關，確定其是否成立準用之。」觀之，因上訴人是否取得地上 權，於被上訴人是否得向上訴人取回系爭土地有其關係，若本院於該法律關係確 定前為上訴人敗訴之判決，將使上訴人之利益有無法回復之虞，且於整個社會經 濟有重大之影響，為此請能待上訴人地上權之登記確定之後再續行訴訟，以保上 訴人之權益。
三、補提彰化縣稅捐稽徵處員林分處函、地上權登記申請書、戶籍謄本、土地登記簿 謄本等影本為證。並聲請訊問證人張勝治。
乙、追加被告丁○○○部分：
一、陳述；
系爭房屋為伊先生在兒子丙○○出生當年所蓋，最初為竹管，後來伊先生經二、 三次陸續改建如今之磚造，，伊先生死亡後，伊大兒子分南邊二間房屋，伊分北 邊二間 ，另戊○○分一塊地，己○○、乙○○有拋棄繼承。丙、追加被告楊素玲、乙○○部分：
追加被告楊素玲、乙○○未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀件作 何聲明及陳述。
丁、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回，訴訟費用由上訴人丙○○、戊○○等二人負擔。 ㈡追加訴之聲明⑴追加被告丁○○○、己○○、乙○○應與上訴人丙○○、戊○○ 連帶將坐落彰化縣溪湖鎮○○段第六○一之九地號內（下稱系爭土地）如第一審 判決附圖所示編號Ｄ部分面積○．○○五三公頃、編號Ｅ部分面積○．○○三一 公頃之地上建物拆除，將該部分土地交還被上訴人。⑵追加被告丁○○○、己○ ○、乙○○應與上訴人丙○○、戊○○連帶將系爭土地內如第一審判決附圖所示 編號Ｆ部分面積○．○○三○公頃、編號Ｇ部分面積○．○○三四公頃之地上建 物拆除，將該部分土地交還被上訴人。⑶訴訟費用由上訴人等負擔。⑷被上訴人 願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠最高法院將原二審所為被上訴人勝訴之判決廢棄發回鈞院審理，無非以：本件坐 落於六○二號及系爭六○一─九號土地上之房屋（指系爭房屋），上訴人丙○○ 及戊○○等二人辯稱係其父楊金傳於民國四十四年一月六日建造完成，是時戶政 機關行政區劃為溪湖鎮○○里○○鄰○○路七十二號之五，並於五十七年設立稅 籍課徵房屋稅在案等語，如果屬實，系爭房屋似原為楊金傳所有，楊金傳於民國 七十五年二月五日死亡，其繼承人除上訴人丙○○及戊○○等二人外，尚有丁○ ○○等人云云為部分依據。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產全部共同共有，民法第一千一百五十一條定有明文，查本件上訴人丙○○及戊 ○○等二人稱：「系爭房屋係其父楊金傳所建（答辯狀事實理由）」又稱：「系 爭房屋門牌八四六、八四八號係我丙○○）在使用，門牌八五○、八五二號係我 戊○○在使用等語」（原審勘驗筆錄）。又稱：「該系爭土地上建物事實上之處 分權由其等及其母丁○○○共同繼承」等語（上訴理由狀第二點），則上訴人間 就系爭房屋是否為全部繼承人共同繼承，有無為分割遺產及事實有處分權能之人 為何，以上事實，因關乎本件訴訟標的之公同共有法律關係，到底存在那幾位繼 承人間，亦關係者本件訴訟之標的之有事實上處分權之人為何？又本訴訟對該些 人亦必須合一確定，為此請鈞院就此些事實詳實調查，另為免再節外生枝，特依 民事訴訟法第二百五十六條第二、四款及同法第四百四十六條之規定，追加原非 當事人之公同共有人（即全部繼承人）為當事人及擴張（追加）聲明如前所載。 ㈡查上訴人丙○○等人提出之彰化縣稅捐稽徵處員林分處彰稅員分二字第一八七○ 一號函說明房屋納稅人為丙○○等二人，房屋之面積全部為五○．七四平方公尺 ，核與本件系爭房屋面積即編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，共一四八平方公尺，兩者 面積相距甚遠，則上揭上訴人丙○○等人提出繳稅證明之房屋是否即係系爭房屋 要非無疑。又系爭房屋之構造為一樓磚造及二樓鋼架造，與上揭課稅房屋之構造 均為磚造並有不同，且查房屋之納稅義務人並不即代表房屋之所有權人及對該屋 有事實上之處分權人，又上揭函覆之時間民國八十年七月十一日，即該時間之納 稅義務人或與現之納稅義務人可能有變更，故請鈞院向彰化稅捐稽徵處員林分處 函調系爭房屋之稅籍資料查明現之納稅義務人為何，另就上揭函說明備註本件係 依據五十八年稅籍設立課徵及填列等語，顯與上訴人所謂系爭房屋係訴外人楊金 傳於四十四年一月六日建造完成，而楊金傳係民國七十五年二月五日死亡，然為 何房屋係楊金傳所建，房屋開始課稅時其仍建在，而納稅義務人卻非其本人，足 見該納稅義務人並非所有人甚明，茲最高法院卻據此理由，而為廢棄原審之判決 ，應屬違誤。
㈢上訴人於民國八十六年三月十八日之言詞辯論意旨狀事實及理由中，提到：「： ：但查目前房屋之現況，其實於民國七十六年五月份上訴人於原建之房遭徵收為 道路用地（溪湖鎮○○段六○二之一地號），致上訴人所有之房屋遭拆除云云。 由此足見，上訴人茍提出主張之課稅之房屋原僅五○．七四平方公尺係現系爭房 屋，則原有之房屋既有部分被政府徵收為道路用地，其房屋之面積應少於五○． 七四平方公尺，而本件系爭房屋之面積卻有一四八平方公尺，足見前揭所述之二 者房屋，應非同一。
㈣上訴人丙○○等人另提出之彰化縣稅捐稽徵處員林分處彰稅員分二字第一八七○
○號函說明雖載房屋納稅人為丙○○，惟該房屋為平層磚造房屋，顯與系爭房屋 為一樓磚造及二樓鋼架房屋不同，故無將其面積與前揭課稅房屋面積合併計算， 而與系爭方屋面積作比較之必要。
㈤綜上所述，就系爭房屋之使用情形及事實上之處分權人均僅為丙○○及戊○○二 人，此事實第一審及鈞院前次審已調查清楚無誤，而為上訴人敗訴之判決，惟最 高法院卻憑上訴人稱：系爭房屋為訴外人楊金傳所建，楊金傳死亡，系爭房屋為 遺產，其繼承人除上訴人丙○○及戊○○等二人外另有他人，又渠等是否有為遺 產分割？分割之協議如何？關係者系爭房屋之處分權能，而原審並未審究清楚云 云，所為發回鈞院更審之判決，應有違誤。
㈥本件系爭房屋，上訴人戊○○、丙○○、丁○○○等三人辯稱：「係楊金傳於民 國四十五年間出資興建竹管厝，後於五十五年間陸續分數次改建為現之系爭房屋 。楊金傳過世，系爭房屋南邊二間分歸丙○○（即原決附圖所示編號Ｄ、Ｅ部分 之房屋）、丁○○○分得北邊二間（即原告判決附圖所示編號ＦＧ部分之房屋） ，戊○○分得溪湖鎮○○路○段四二五巷五號房地，亦搬至此居住，而己○○、 楊素珍有無分產，上訴人戊○○稱：不知道」等語，（見八十七年十一月十九日 準備程序筆錄）。
⒈按上訴人丙○○等三人之右揭陳述，參照丙○○及戊○○於原審勘驗時所述（ 參照原審勘驗筆錄）及八十七年十一月十九日之上訴狀理由第二點，足以肯定 者，乃系爭房屋Ｄ、Ｅ部分既分歸丙○○所有，則丙○○對此部分房屋即有事 實上之處分權，亦即對此部分之房屋有拆除之權能，則原審判決認丙○○就此 部分房屋無權占有，應拆除之將該基地交還予原告，於法並有未合。則其就此 部分指摘原審決不當而有當事人不適格之情形，應無理由，先予敘明。 ⒉另系爭Ｆ、Ｇ部分房屋，上訴人丙○○雖辯稱：系爭上開房屋係分歸上訴丁○ ○○所有云云，被上訴人否認之，又縱認系爭Ｆ、Ｇ房房係楊金傳所建，過世 後有分產，將此部分房屋分歸丁○○○所有，為何上訴人戊○○於原審勘驗現 場時稱：系爭八五○、八五二號之二幢房屋（即Ｆ、Ｇ房屋）係其在使用，又 為何系爭六○一之九號土地與之毗鄰之同段六○二號土地上仍有部分房屋與系 爭房屋結構上相連接而無法分割，既將該二筆土地上之楊金傳之房屋分歸上訴 人丙○○及丁○○○取得，則該房屋坐落之基地亦為楊金傳所有（六○二地號 ），楊金傳死後分產時，系爭房屋既為丙○○及丁○○○取得，按諸一般日常 生活經驗，房屋坐落之基地，分產時亦應為分歸取得房屋之人，惟查該六○二 之基地卻分歸上訴人戊○○與丙○○二人名取得持分二分之一，有土地登記簿 謄本附原審卷可稽（顯然丁○○○亦拋棄繼承甚明），此顯與常理不符，又既 為分產，豈有僅部分（一人）之繼承人丁○○○為之，而上訴人戊○○甚而不 知繼承人己○○及楊素珍有無分得遺產，由上情觀之，則渠等所述，無異啟人 疑竇，應非實在，不足採信。
⒊上訴人丙○○、戊○○、己○○及楊素珍、丁○○○為楊金傳之繼承人，於楊 金傳死亡時（民國七十五年），渠等均已成平，為何分產僅由繼承人丁○○○ 一人獨自為之而無任何委任或授權書，亦未提出任何分產協議書以證之，另上 訴人戊○○於鈞院八十七年十一月十九日對此甚答稱：「而己○○、楊素珍有
無分，我不知道」等語，上訴人丙○○、戊○○於八十六年五月九日之第三審 上訴理由第二點：「：：當訴外人楊金傳死之時，該系爭土地上建物事實上處 分權則由上訴人（丙○○、戊○○）與其母丁○○○共同繼承，在未分割遺產 前屬公共同共有：：」云云，此又與前揭主張未合，前後矛盾；從而，由系爭 Ｆ、Ｇ房屋使用及基地之繼承情形，可證系爭Ｆ、Ｇ房屋應為戊○○所有無訛 ，準此，上訴人戊○○就該屋即屬事實上有處分權能之人，則被上訴人就部分 訴請戊○○拆屋交地，於法應無不合，上訴人丙○○等人辯稱系爭房屋未分割 繼承或分歸為何人所有前，認被上訴人僅對之起訴，應有當事人不適格等語， 顯屬無理由。
㈦按地上權取得時效之第一要件，須以為行使地上權之意思而占有他人之土地，若 依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之 意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，此有最高法院六十五年台上字第 二五五二號判例可資參照。本件上訴人戊○○、丙○○等二人亦稱：系爭房屋係 基於「越界建築」之意思而占有系爭土地；另謂：「其等共有之同段之六○二號 土地因與系爭六○一之九地號土地毗鄰前後接連，本件未起訴前，即有向彰化縣 農田水利會申購，嗣該土地為被上訴人標得後，轉向被上訴人表示欲與系爭土地 合併使用」於八十七年十一月十九日準備程序中稱：「系爭房屋南邊二間分歸上 訴人丙○○所有，北邊二間分歸丁○○○取得，戊○○則分得溪湖鎮○○路○段 四二五號巷五號之房地，並搬至該址居住云云」由上情觀之，渠等占有系爭土地 之始，有基於「越界建築」，有基於「因六○二地號土地屬畸零地欲與系爭六○ 一之九地號土地合併使用，並向被上訴人申購系爭土地」等意思占有，其間即涉 及占有中斷事實等情，況上訴人迄今仍無法證明占有系爭土地，自始楊金傳即基 於行使地上權之意思而占有。從而，上訴人等既非基於行使地上權之意思，則何 來之時效取得地上權，至上訴人等人向溪湖地政事務所就系爭土地主張其等已因 時效取得地上權，應屬申請階段，並未完成地上權登記。 ㈧本件被上訴人於起訴時，原係訴請上訴人戊○○、丙○○等二人應連帶將系爭房 屋拆除，並將該基地交還，有起訴狀附卷可稽；然原審勘驗現場時，因丙○○陳 稱：系爭房屋門牌八四六、八四八號（即原審判決附圖所示編號Ｄ、Ｅ部分房屋 ）為其使用；而門牌八五○、八五二號房屋（即Ｆ、Ｇ部分）上訴人戊○○則陳 稱係其使用，有勘驗筆錄附原審卷可稽；又原審囑託彰化縣溪湖地政事務所測量 所為之複丈成果圖，亦無異議及爭執，故原審乃依複丈圖所示位置及面積判令渠 等應將系爭房屋拆除交還該基地，渠等雖表不服而提出上訴，然所持上訴理由， 或以系爭房屋其等已因時效取得地上權非無權占有，或以被上訴人前手（即彰化 農田水利會）於其建造系爭房屋時即知其等越界建築並未當場為反對，茲被上訴 人自不得訴請渠等拆除為據，嗣後雖亦以系爭房屋係其等先父楊金傳所建，提出 房屋稅籍資料佐證，然始終不曾就複丈成果圖所標示渠等使用情形及位置爭執， 而以上開使用系爭土地來抗辯，顯見上訴人非以取得地上權之意思占有系爭土地 ，實難謂已依時效取得地上權，然縱因時效而取得地上權登記請求權者，不過有 此請求而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據此對抗土地所有人而認為 其無權占有（最高法院六十九年三月四日第五次民事庭會議參照）。又該房屋稅
籍資料經鈞院向彰化縣稅捐稽徵員林分處函詢，其函覆：房屋稅籍編號0000 0000號，自始為丙○○所有（即Ｄ、Ｅ部分），另稅籍編號0000000 0號房屋為丙○○及楊昌貴（即戊○○）各持分二分之一，嗣曾經調解等因素， 先後將納稅義務人戊○○更名為張玉慶、丁○○○，有彰化縣稅捐稽徵處員林分 處八十七年十二月三十日彰稅員分二字第八七○三○七六三號函附卷可稽，足見 上訴人丙○○、戊○○等人稱系爭房屋係楊金傳所建，渠等係繼承取得，渠得如 何協議分置該遺產等情，嫌非實在，無足採信。 ㈨按不動產物權依法律行為而取得或喪失者，非經登記不生效力，此觀民法第七百 五十八條之規定甚明，其未為保存登記之違章建築，亦無外之規定（最高法院五 十八年台上字第一一八○號判決參照）。查系爭房屋（00000000）於稅 籍設立之初即以上訴人丙○○為課稅對象（Ｄ、Ｅ部分房屋），而Ｆ、Ｇ部分（ 00000000），課稅對象則以戊○○（即楊昌貴）、丙○○各為二分之一 而為登載，又系爭房屋迄今仍未辦理第一次建物保存登記，應屬違章建物，依前 揭判決意旨，應無法為所有權移轉登記，其所有權人自亦無變動可能，且上訴人 丙○○、戊○○於第一審勘驗現場稱系爭房屋為渠等使用，於第一審及鈞院前次 審審理中，對於複丈成果圖所載渠等使用位置及使用人亦不爭執及異議，再附於 原審卷為之渠等及附近鄰居向彰化農田水利會表示欲申購系爭土地所提申請書， 戊○○亦署名在上，其住址亦為系爭房屋處，足見上訴人戊○○、丙○○應係系 爭房屋之所有權人，對該房屋有事實上之處分權。從而，被上訴人訴請渠等二人 連帶將系爭房屋拆除，並交還該基地，應屬正辦，要無當事人不適格之問題。 理 由
壹、程序方面：
一、於本院審理中，被上訴人追加己○○、丁○○○、乙○○等人為被告，上訴人雖 表示不同意，惟本件訴訟標的，對於楊金傳之繼承人，必須合一確定，依民事訴 訟法第二百五十五條第五款規定，被上訴人自得追加原非當事人之楊金傳繼承人 己○○、丁○○○、乙○○為被告，合先敘明。二、追加被告己○○、丁○○○、乙○○於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第 三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：坐落彰化縣溪湖鎮○○段六○一－九號土地為伊所有，而上 訴人及追加被告己○○、丁○○○、乙○○無任何權源却分別占用上開土地內如 原判決附圖（以下稱附圖）所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地，並於其上建有建物 ，經伊多次要求上訴人拆除，均置之不理，為此提起本件訴訟，依民法第七百六 十七條規定，求為命上訴人將上開附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地上之建物拆 除，並將土地交還伊之判決。
二、上訴人則以：被上訴人所有系爭土地與上訴人共有之同段六○二號土地相毗鄰， 系爭房屋係上訴人之父楊金傳於生前民國四十五年間搭建，在搭建時，被上訴人 之前手彰化農田水利會均未為反對之意思表示，顯已默認上訴人使用系爭土地， 上訴人並已申請台灣電力公司裝表供電及繳交房屋稅，迄被上訴人於民國八十四 年間取得系爭土地所有權止，已經使用四十餘年，自有民法第七百九十六條之適
用，不得請求拆屋還地。又上訴人亦因時效取得地上權，自有權使用系爭土地等 語，資為抗辯。
三、查系爭六○一－九號土地係被上訴人於民國八十四年五月三十一日向台灣省彰化 農田水利會（以下稱彰化水利會）買受而取得所有權；上訴人被繼承人楊金傳所 建造之建物分別占有如附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地之事實，有土地登記 簿謄本附卷可證，並經原審會同彰化縣溪湖地政事務所人員勘測無訛，有勘驗筆 錄、複丈成果圖在卷可稽，兩造亦不爭執，自無疑義。四、按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不 得請求移去或變更其建築，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地 所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。（最高法院四 十五年台上字第九三一號判例參照）本件上訴人主張伊被繼承人楊金傳在系爭土 地建築房屋時，被上訴人之前手彰化水利會並未為反對之意思表示，顯已默認上 訴人使用系爭土地云云，然為被上訴人所否認，且證人即彰化水利會職員陳肇參 於原審結證稱：「被告等何時在系爭土地蓋屋，我不清楚」云云，另證人張勝治 於本院前審則結證稱：「我是砌磚師傅，我不知道那是水利地，起造人是否知道 是水利地，我不知道，後來有人來，包工的師傅說是水利會的人，水利會去的， 是什麼人，我也不知道」等語（見本院八十五年度重上字第一一二號卷六六頁及 背面），核其二證人所言，均無法證明，上訴人之被繼承人楊金傳於建築時，當 時系爭土地之所有人彰化水利會有知越界建屋而不即提出異議情事。至上訴人所 提出民國七十三年八月廿九日七三彰水財產字第六五一二號彰化水利會函及申請 書，僅能證明曾經向彰化水利會申請承購廢水路地。另所提之五十八年上期房屋 稅繳納通知書、彰化縣稅捐稽徵處員林分處函、台灣電力公司彰化區營業書函， 亦僅能證明上訴人之房屋於民國五十八年即設有稅籍，及民國四十五年裝設電表 等情，均難據以證明彰化水利會有知越界建屋而不即提出異議，及有同意上訴人 使用系爭土地情事。是上訴人既不能證明原土地所有人彰化水利會有知其越界而 不即提出異議之事實，自無由對被上訴人主張有民法第七百九十六條前段之適用 ，上訴人此部分之抗辯，洵屬無據，委不足採。五、本件上訴人就占有之系爭土地雖於被上訴人提起本件訴訟後之民國八十六年一月 十四日向溪湖地政事務所為時效取得地上權登記之申請，然在尚未依法登記為地 上權人之前，仍不得遽以對抗土地所有人而認其非無權占有。又本件與最高法院 八十年度第二次民事庭會議決議所述情形有別，自無該決議之適用，因此本院即 無庸就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之審酌。是上訴人抗辯 稱伊因時效而取得系爭土地之地上權，自非無權占有云云，於法無據，殊不足採 。從而上訴人請求於地政機關裁決前，停止訴訟程序，於法未合，難予准許。六、上訴人被繼承人楊金傳所建造之建物，為未經保存登記之違章建築，其納稅義務 人為丙○○、丁○○○，有彰化縣稅捐稽徵處員林分處函二紙可證（見原宥原審 卷七三、七四頁），復為兩造所不爭執，是上開建物當然屬於原始出資起造之楊 金傳所有，與納稅人名義誰屬無涉（最高法院七十三年度台上字第四○四六號、 八十五年度台上字第一○○號判決、八十五年度台上字第二四七號判決參照）。 迨楊金傳於七十五年二月五日死亡（見本院八十五年度重上字第一一二號卷四八
頁），雖追加被告丁○○○於本院陳稱伊先生楊金傳死亡後，伊大兒子分南邊二 間房屋，伊分北邊二間，另戊○○分一塊地，己○○、乙○○有拋棄繼承云云， 然經本院向台灣彰化地方法院函查結果，並無追加被告己○○、乙○○拋棄繼承 之資料，此有該院八十八年三月廿三日彰院鵬民禮字第一二○二四號函在卷可參 （見本院卷八一頁），則其他部分繼承人即令就為遺產之房屋有分配占用之事實 ，亦無礙該房屋仍屬於全體繼承人之公同共有。是追加被告丁○○○言有拋棄繼 承情形即無足取。
七、綜上所述，本件上訴人及追加被告己○○、丁○○○、乙○○無法證明其占有系 爭如附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地有正當權源，則被上訴人本於所有權作用 ，訴請追加被告己○○、丁○○○、乙○○與上訴人連帶將附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ 、Ｇ部分土地上建物拆除，並將土地交還被上訴人，洵屬正當，除就追加被告部 分准許如主文第二、三項所示外。原審就上訴人部分為被上訴人勝訴之判決，並 為假執行及免為假執行之宣告，亦無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當求 為廢棄改判，為無理由。
八、被上訴人陳明願供擔保，聲請就追加被告丁○○○、楊素玲、乙○○部分，宣告 假執行，經核尚無不合，爰酌定擔保金額予以准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果，已不生影響， 故不予論究，併此敍明。
據上論結，本件上訴部分為無理由，追加之訴部分為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項，第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰
~B2 法 官 邱森樟
~B3 法 官 鄭金龍
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。
Ｏ