臺灣屏東地方法院民事判決 106年度醫字第4號
原 告 蘇金滿
訴訟代理人 錢政銘律師
被 告 蔣百聰
訴訟代理人 陳三兒律師
被 告 屏東信合美診所即湯介晨
訴訟代理人 葉孝慈律師
複 代理 人 邱柏榕律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民
事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（102 年度附民字第19號）
，本院於民國109 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告蔣百聰係輔英科技大學附設醫院整形外科醫 生，於民國100 年間曾至位於屏東縣○○市○○路00號之被 告屏東信合美診所整型外科提供皮膚雷射服務數次。伊於10 0 年8 月2 日某時許，至被告屏東信合美診所就醫，進行臉 部斑點處理及施打玻尿酸，由被告蔣百聰負責診療，經其建 議遂決定以「淨膚雷射」方式進行臉部斑點治療，則伊與被 告屏東信合美診所即湯介晨成立醫療契約。被告蔣百聰擔任 整形外科專業醫師，應注意使用532nm 波長之銣雅鉻雷射（ 下稱532 波長雷射）除斑時，應針對斑點部分單點照射，不 可重覆照射之施打方式，竟疏未注意上開醫療常規，以重覆 施打方式照射伊臉部，致伊受有右臉第一至二度燒灼傷之傷 害。伊因被告蔣百聰之不法侵害，支出皮膚保養費用新台幣 （下同）89,680元，受有薪資損失4,885,100 元，且伊係香 港之「紐約時尚婚紗旗艦店」負責人，因傷害而自100 年8 月2 日起至101 年6 月30日止，無法親洽案件，共受有1,98 4,697 元之營業損失。其次，伊因本件醫療疏失受有肉體上 及精神上之痛苦，亦得請求賠償慰撫金200 萬元。以上金額 合計8,959,477 元，僅請求4,074,377 元。為此，伊自得依 民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項、第227 條及第 193 條第1 項、第195 條第1 項前段、第227 條之1 ，請求 被告加計法定遲延利息連帶賠償4,074,377 元等情，並聲明 ：㈠被告應連帶給付原告4,074,377 元，及自起訴狀繕本最 後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之
利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
㈠、被告蔣百聰則以：
⒈手術時是針對原告右臉斑點由上往下移動，同一位置只有打 一次，並無重覆施打，亦無重覆掃過，原告右臉上4 條痕跡 係因雷射光與斑點黑色素的交互作用所致，非燒灼傷，亦與 施打方式無關。
⒉醫審會僅憑原告右臉有4 條直線的照片，即認伊有重覆施打 之情，係主觀意見，且依經驗法則，一般人不可能在同一直 線內重覆施打，要以交互施打之方式造成如此筆直之4 條直 線狀痕跡，殊難想像。
⒊衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）會第四次鑑定意 見所提出之參考資料1 固有提及「The treatment can gene rally be done without anesthesia；the impulses are p laced close together withoutoverlapping 」（醫審會鑑 定意見於上開英文段落旁另以手寫中文註釋「發數之間靠近 但不要重疊」），但此僅在說明使用雷射除去tattoo（刺青 ）時之施打方式，並非在說明除去如本件原告右臉頰所呈現 的淺層斑；而且英文之助動詞係使用can ，並非使用should 、must、have to 等建議或應該之助動詞，故該文作者之真 意是否意指「同一位置不得重覆施打」且已形成醫療常規， 頗有疑問；另overlap 之中文翻譯應為「重疊」，repeat之 中文翻譯始為「重覆」，而「可重疊施打、但不得重覆施打 」與「同一位置不得重覆施打」之涵義有所不同，故醫審會 援引參考資料1 之文獻所載「發數之間靠近但不要重疊（ov erlap ）」作為「同一位置不能重覆施打」之醫療常規，伊 難以信服；而且對照上開段落英文之前兩段，均有註記參考 出處，惟醫審會鑑定報告以綠色螢光筆畫設之上開段落英文 卻無引註參考資料，故上開意見應屬該英文作者針對「使用 雷射去除刺青時，所有之治療可以不用使用麻醉，發數之間 可以靠近但不用重疊」之個人意見，並非醫療常規；尤以伊 施打雷射之日期為100 （西元2011）年8 月2 日，而醫審會 援引之參考資料1 版次為第8 版，第8 版出版時間為西元20 12年，且對照參考資料1 之第7 版為西元2008年出版，第7 版內在相同章節裡，並無記載如參考資料1 第8 版所提及之 上開段落，故伊為原告施打銣雅鉻532 波長雷射時，參考資 料1 第8 版尚未問世，則醫審會所謂「同一位置不得重覆施 打」究竟是否為施打銣雅鉻532 波長雷射之醫療常規，尚有 疑義。關於第四次醫審會鑑定意見提出之參考資料2 ，雖係 以銣雅鉻532 波長雷射作為探討對象，然該文獻目的主要為
追蹤術後成果之報告，並未提及銣雅鉻532 波長雷射應行使 何種施打方式，亦未限制其施打方式，其內關於「Patients and methods 」（病人與方法）中說明「No two pulse swe re given over the same spot in any treatment sessi o n （在一次療程中，同一位置不會重覆施打）」，只是陳述 實驗前題背景之設定，並非在說明銣雅鉻532 波長雷射之施 打方式等涉及醫療行為規範或技術規範，故參考資料2 屬追 蹤術後成果及檢討手術對特定病症的效果，與銣雅鉻532 波 長雷射、銣雅鉻1064波長雷射的「施打方式」全然無涉，鑑 定報告卻執此文獻論述作為銣雅鉻532 波長雷射施打方式為 「同一位置不得重覆施打」之醫療常規，顯有引用失據的重 大瑕疵，其專業性亟待商榷；且參考資料2 文獻所提之機型 為銣雅鉻532nm quasi-continous ，與伊使用之銣雅鉻532n m Q-switch雷射不同，即雷射停留於皮膚久暫而影響雷射能 量反映在皮膚上的不同，則醫審會以銣雅鉻532nm quasi-co ntinous 雷射手術術後效果追蹤文獻，來建構銣雅鉻532nm Q-switch雷射施打之醫療常規，顯有參考文獻引用失當之重 大瑕疵。
⒋退而言之，縱認伊有如醫審會所稱其施打雷射方式有違反醫 療常規之情，惟不論係醫審會或台灣整形外科醫學會均一致 指出銣雅鉻532 波長雷射除斑時「無法避免」有紅腫、結痂 、水砲、色素沉澱或其他「熱傷害」、「本件原告右臉頰上 四條直線狀色差不能視為傷害」，故在法律評價上，伊施打 雷射之行為，並未製造法所不容許之風險，依客觀歸責理論 及過失犯之構成要件，要難將原告右臉頰上4 條直線狀之色 差視為傷害結果，亦即不能將此色差結果歸責於伊。 ⒌依上，原告請求伊賠償4,074,377 元，自無理由等語，資為 抗辯：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判 決，被告蔣百聰願供擔保請准宣告免為假執行。㈡、被告屏東信合美診所即湯介晨則以：伊與被告蔣百聰間並無 僱傭關係，自毋庸負連帶賠償責任。退而言之，縱認伊與被 告蔣百聰間有僱傭關係，惟被告蔣百聰就本件醫療行為，並 無任何過失，且與原告受有熱傷害之結果無因果關係（理由 同被告蔣百聰上開抗辯），再者，被告蔣百聰具整形外科醫 師的資格，並受聘於輔英大學附設醫院整形美容外科之門診 醫師，足見其技術具專業且成熟，其使用器材上未有任何問 題，伊業已盡選任及監督之義務，亦毋庸負連帶賠償責任。 至於伊與原告間並未有醫療契約存在，原告以民法第227 條 、第227 條之1 規定，請求伊負賠償責任，自無理由。其次 ，伊否認原告受有薪資及營業損失，另原告請求賠償慰撫金
200 萬元，其數額過高，應予酌減等語，資為抗辯：㈠原告 之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告屏東 信合美診所即湯介晨願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
被告蔣百聰係輔英科技大學附設醫院整形外科醫生，於100 年間曾至位於屏東縣○○市○○路00號之被告屏東信合美診 所整型外科提供皮膚雷射服務數次。原告於100 年8 月2 日 某時許至被告屏東信合美診所即湯介晨就醫，進行臉部斑點 處理及施打玻尿酸，由被告蔣百聰負責診療，經其建議遂決 定以「淨膚雷射」方式進行臉部斑點治療。
四、本件爭執為：㈠原告主張被告蔣百聰應負侵權行為損害賠償 責任，有無理由？㈡原告主張被告屏東信合美診所即湯介晨 應與被告蔣百聰連帶負損害賠償責任，有無理由？㈢原告請 求賠償之項目及金額，是否於法有據並相當？茲分述如下：㈠、原告主張被告蔣百聰應負侵權行為損害賠償責任，有無理由 ？
⒈按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者 間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果 關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」 所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當 性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以 行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就 此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣 損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生 間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「 相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」 ，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101 年台上字 第443 號判決意旨參照）。
⒉經查，縱認原告主張被告蔣百聰以違反醫療常規方式所為之 雷射施打行為等語可採，惟查，本件刑事庭送行政院衛生署 醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定數次，其中第一次鑑定 意見：「532nm 雷射能量係依選擇性光色療法之原理，利用 雷射光作用於標的物之載色體上（黑色素），達到除斑效果 ，治療後必會結痂，甚至少數會有水泡或輕度皮膚破皮」、 「皮膚組織受到熱傷害，可能出現起水泡之反應，隨即會進 入結痂、痂皮脫落及色素沉澱等修復過程。若本案醫師使用 532nm 除斑雷射能量卻使用淨膚雷射之施打方式，此雖不符 合醫療常規，惟病人色素沉澱症狀，日後仍會復原，尚難認 為係屬傷害」（見本院刑事庭卷一第182 頁正反面）、第二 次鑑定意見：「術後色素沉澱為雷射治療過程之一，不應稱
為傷害」、「因色素沉澱係雷射治療後之修復過程所出現之 現象，非屬傷害。例如病人長膿瘡，為病人切開引流時所造 成之傷口，亦需一段時間修復始能癒合，此乃治療過程所無 法避免，故不能稱之為傷害」（見本院刑事庭卷一第278 頁 反面）、第三次鑑定意見：「雷射術後產生色素沉澱原因， 除了與施打雷射時熱能累積有關，病人體質、術後傷口照顧 及防曬也會有影響，即便使用符合醫療常規之能量單點擊發 ，亦可能有紅腫、結痂、水泡、色素沉澱或其他熱傷害，所 以病人接受雷射後所造成之紅腫等現象，為雷射治療後修補 過程可能會出現之現象，尚難認係傷害」（見本院刑事庭卷 二第51頁）、第四次鑑定意見：「使用Q- Switch 雷射532n m 除斑，治療後均會產生結痂現象，而少數情形下亦可能產 生小水泡，此為雷射除斑治療過程，不應稱之為傷害」（見 臺灣高等法院高雄分院106 年度醫上易字第1 號卷二第86頁 ）。另台灣整形外科醫學會鑑定意見亦認定：「臨床經驗顯 示，有時候，在建議能量下，也會出現水泡反應」、「有時 候，雷射後有水泡是難避免的，猶如術後的傷口感染」、「 雷射後的色差是常見的副作用，不能視為醫療過失傷害」、 「皮膚吸收雷射後，產生熱，造成水泡的形成，但這不一定 表示雷射劑量過重，因為即便在建議劑量下，也有可能有水 泡形成，水泡形成的原因除雷射劑量過重外，也得考慮皮膚 吸收劑量的強度，換言之，同樣雷射劑量，在不同皮膚部位 ，有些可能會有水泡形成，有些不會」（見本院刑事庭卷一 第134 至135 頁）。準此，數次醫審會認縱使被告蔣百聰使 用符合醫療常規之單點擊發方式施打，亦因雷射能量係作用 於皮膚載色體上（黑色素），以達到除斑效果，治療後均會 產生結痂現象，少數情形可能會出現水泡或輕度破皮現象； 台灣整形外科醫學會則認除雷射劑量過重因素外，皮膚吸收 雷射劑量的強度也會造成水泡的形成，因此即使在建議劑量 下，也可能形成水泡。從而，縱認被告蔣百聰使用532nm 除 斑雷射能量，並使用淨膚雷射之重覆掃過方式施打，與一般 醫療常規不符，惟即便被告蔣百聰使用符合醫療常規之單點 擊發方式施打，亦會產生結痂現象，仍有可能因原告個人體 質（黑色素），致其受有水泡形成之熱傷害結果，則造成原 告受此水泡形成之熱傷害結果，究係被告蔣百聰施打雷射重 覆掃過之行為，或係原告個人體質因素，或係兩者皆有，實 已無從判斷認定。再者，原告雖主張：伊於100 年8 月2 日 之前已在多家醫療機構施作相同之淨膚雷射，均從未發生本 件灼傷之傷勢云云，惟原告至其他機構施作淨膚雷射，是否 同係施打銣雅鉻532 波長雷射，且其雷射時間長、光點直徑
大小是否均與本件相同，原告並未加以說明且提出相關證據 ，自難認原告確已在多家醫療機構施作與「本件相同之淨膚 雷射（銣雅鉻532 波長雷射）」，且從未發生本件熱傷害之 傷勢。依上，原告右臉第一至二度燒灼傷既難認係因被告蔣 百聰施打雷射重覆掃過之行為所致，自難遽認被告蔣百聰就 本件醫療行為與原告右臉第一至二度燒灼傷之傷害有因果關 係。則原告主張被告蔣百聰應侵權行為負損害賠償責任云云 ，自無可採。
㈡、被告蔣百聰就本件醫療行為與原告右臉第一至二度燒灼傷之 傷害間既欠缺因果關係，自難遽令被告屏東信合美診所即湯 介晨與被告蔣百聰負連帶賠償責任及不完全給付之債務不履 行責任。又被告既無庸負連帶賠償責任及債務不履行責任， 則原列上開爭點㈢部分，即無再加審究之必要。五、綜上所述，本件原告依侵權行為法律關係及民法第227 條規 定，請求被告連帶給付原告4,074,377 元，及自起訴狀繕本 最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其等假 執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
民事第二庭 法 官 程耀樑
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
書記官 應慧芳