臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第561號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蕭文智
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第3590號）及移送併辦（108 年度偵字第5922號），
本院判決如下：
主 文
蕭文智共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案之現金新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月；未扣案之現金新臺幣壹仟玖佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年捌月。沒收部分併執行之。
事 實
一、蕭文智與潘秋仁（另案通緝）知悉甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得 販賣及持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意 ，為下列行為：
㈠於民國108 年3 月6 日15時許，在屏東縣○○鄉○○路0 ○ 00號即鄭奇易之住處外巷口，以新臺幣（下同）300 元之價 格，共同販賣甲基安非他命予鄭奇易。
㈡另於108 年1 月12日22時許，在屏東縣林邊鄉官埔22號即朱 濟偉之住處內，以1,900 元之價格，共同販賣甲基安非他命 予朱濟偉。
二、嗣於108 年4 月15日17時10分許，經警徵得蕭文智同意後， 在屏東縣○○鄉○○村○○○路000 號即其居所執行搜索， 當場扣得行動電話2支，循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局潮洲分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案 以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告蕭文智及其辯護人 於本院準備程序中表示均同意作為證據使用（見院卷第61頁 ）且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主 張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審 酌該證據製作時之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法 159條之5規定，均具有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且於本院審理 期日提示予被告、辯護人辨識而為合法調查，自均得為本判 決之證據。
貳、實體事項
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（ 見偵卷第11頁至第35頁、第153 頁至第161 頁、第179 頁至 第181 頁，院卷第60頁至第61頁、第357 頁），核與證人鄭 奇易、朱濟偉於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見他一 卷第65頁至第77頁、第123 頁至第129 頁，他二卷第17頁至 第33頁，院卷第89頁至第97頁、第121頁至第123頁），且有 台灣之星資料查詢、偵查報告、0000000000門號通聯對象分 析表、0000000000門號通聯對象分析表、0000000000門號通 聯對象分析表、0000000000門號通聯對象分析表、00000000 00門號通聯對象分析表、通話對象基本資料、通聯對象查詢 、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、屏東縣政府警 察局潮州分局扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局潮州分局 扣押物品收據各1 份及通聯調閱查詢單6 份附卷可稽（見他 一卷第45頁至第63頁，他二卷第5 頁至第9 頁、第41頁至第 45頁、第51頁至第95頁、第129 頁至第253 頁、第255 頁至 第259 頁、第265 頁，偵卷第55頁至第65頁），並有行動電 話2 支扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪 以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠核被告如事實欄㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有甲基安非他 命後進而販賣，其各次持有之低度行為均應為其販賣之高度 行為所吸收，俱不另論罪。
㈡被告與同案被告潘秋仁就如犯罪事實欄㈠、㈡所示之販賣 第二級毒品罪之實施，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應依 刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告如事實欄㈠、㈡所示2 次販賣第二級毒品犯行間，犯
意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣查檢察官移送併案審理部分（108 年度偵字第5922號），與 起訴（108 年度偵字第3590號）之犯罪事實完全相同，屬事 實上同一案件，為起訴效力所及，本院自應併予審理。 ㈤刑之加重
被告前因竊盜案件，經本院以103 年度易字第714 號判決判 處有期徒刑7 月、7 月確定（下稱甲案），另因詐欺案件， 經本院以104 年度易字第313 號判決判處有期徒刑2 月確定 （下稱乙案），甲、乙案復經本院以105 年度聲字第619 號 裁定應執行有期徒刑11月確定，於106 年4 月21日縮短刑期 假釋出監，於106 年5 月19日假釋未經撤銷，視為執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其受 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，固為累犯，惟本院依司法院大法官釋字第775 號解釋 意旨，審酌其前案竊盜罪及詐欺罪與本案所違犯毒品危害防 制條例罪之罪質不同，犯罪情節、動機、目的、手段均有異 ，尚難認其本件犯行有惡性重大或刑罰反應力薄弱之情形， 本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能 性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認為被 告本件犯行不宜依刑法第47條第1 項規定加重其刑，始符合 罪刑相當原則及比例原則。
㈥刑之減輕
⒈毒品危害防制條例第17條第1項
按犯毒品危害防制條例條例第4 條至第8 條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明 文。該規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人， 俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防 制毒品泛濫或更為擴散；又所謂「供出毒品來源，因而破 獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯 罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而 言；所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以 達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少 已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀 上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指 其人為檢、警掌握或逮捕之時序（最高法院101 年度台上 字第450 號、98年度台上字第1765號、106 年度台上字第
1506號刑事判決參照）。查辯護人為被告主張：依卷內屏 東縣政府警察局潮州分局之回函，被告曾於警詢、偵查中 指認毒品來源為第三人吳皓維（下稱吳皓維），警方已製 作吳皓維之筆錄，堪認因被告供出毒品來源而查獲，請依 毒品危害防制條例第17條第1 項減刑等語（見院卷第357 頁至第358 頁），屏東縣政府警察局潮州分局因偵辦本案 被告販賣毒品一案之毒品來源，確實因本案被告到案後， 帶同警方前往吳皓維住處勘查，以及執行通訊監察後，查 緝吳皓維並報請臺灣屏東地方檢察署偵辦等情，有職務報 告及屏東縣政府警察局潮州分局108 年12月21嗣潮警偵字 00000000000 號各1 份足憑（見院卷第261 頁、第265 頁 ），然臺灣屏東地方檢察署檢察官未因而將吳皓維起訴， 依上開說明，難認因本案被告之供出而對吳皓維已有至起 訴門檻之證據明確及充分之說服力，堪認偵查機關未因被 告之供述，而查獲吳皓維有販賣或提供第二級毒品甲基安 非他命與本案被告之事實，尚與毒品危害防制條例第17條 第1 項供出毒品來源減免其刑之規定不符，而無該規定之 適用。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯該條例第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為 鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。此所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意而言，又所謂犯罪事實，係指符 合犯罪構成要件之具體的社會事實（最高法院106 年度台 上字第2892號刑事判決參照）。查被告於警詢、偵查及本 院審理時均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕 規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司 法資源而設之立法目的，爰依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
㈦爰審酌被告非無謀生能力，卻不思勉力工作，且知悉甲基安 非他命對於人體健康甚具危害性，竟仍販賣第二級毒品甲基 安非他命牟利，犯罪動機非善，且被告所為破壞政府對於毒 品、禁藥之控管，義務違反程度非微，又助長毒品氾濫，亦 造成施用者身體之自我傷害，更有影響社會治安之虞，犯罪 所生危害甚鉅；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可， 並考量被告因本案犯行所獲之不法利益共2,200 元，本案販 毒對象共有2 人，共2 次，暨慮及本案販賣毒品犯行之種類 、價金、各次販賣數量、手段、犯罪情節，兼衡被告於本院 審理時自述國中畢業之智識程度，在家裡幫忙、經濟狀況正
常，已婚、育有1 名1 歲的孩子之生活狀況（見院卷第358 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 ㈧按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界 限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相 當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第461 號裁定要旨參 照）。查被告如事實欄㈠、㈡所示販賣毒品之種類均為第 二級毒品，販賣毒品之價格分別為300 元或1,900 元，被告 為本案2 件犯行共得2,200 元，對象共2 人，次數共2 次， 販毒時間分別為108 年1 月12日、同年3 月6 日，足見被告 在本案相較於長期有計畫性、販賣數量龐大之販毒者而言， 在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加 重效應較低；復考量被告為81年次，如因此過錯而受實質累 加之重刑，造成被告長期在監而致日後更生困難，致其人格 遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開 各情及考量刑罰手段之相當性，就被告所犯2 罪，定其應執 行刑如主文所示。
三、沒收
㈠未扣案之販毒價金
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1項前段、第3項分別定有明文。
⒈未扣案之現金300 元，為被告如事實欄㈠所示販賣第二 級毒品犯行所得之物，被告拿甲基安非他命與證人鄭奇易 並收受現金300 元乙情，業據被告於本院審理時自承在卷 （見院卷第60頁），而為屬於被告之物，應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案之現金1,900 元，為被告如事實欄㈡所示販賣第 二級毒品犯行所得之物，被告拿甲基安非他命與證人朱濟
偉並收受現金1,900 元乙情，業據被告於本院審理時自承 在卷（見院卷第60頁），而為屬於被告之物，應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡扣案之行動電話2支
扣案之行動電話2 支，為被告所持用，然行動電話2 支皆係 用於玩遊戲使用，均未用於聯絡證人鄭奇易或朱濟偉等情， 經被告陳稱在卷（見院卷第61頁），卷內亦無證據證明被告 使用扣案之行動電話2 支為本案犯行，且均非違禁物，如予 以沒收，對於犯罪之預防難認有何重大實益，欠缺刑法上之 重要性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
㈢又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立 法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配 合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數 沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執 行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴及移送併辦，檢察官吳紀忠、吳聆嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 鄭永彬
法 官 李宛臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
書記官 蔡語珊
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件：卷宗名稱及代號索引
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│編號│卷宗名稱 │代號 │
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│ 1 │108年度訴字第561號卷 │院卷 │
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│ 2 │108年度偵字第3590號卷 │偵卷 │
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│ 3 │108年度他字第530號卷 │他一卷 │
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│ 4 │108年度他字第679號卷 │他二卷 │
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