臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決 108年度智簡字第3號
聲 請 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 張宏毅
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑
（108年度偵字第1336號、108年度偵字第3068號），本院判決如
下：
主 文
張宏毅犯商標法第九十七條非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表十三所示之遊戲主機及遊戲卡匣均沒收。 事實及理由
一、犯罪事實：
（一）張宏毅明知如附表一所示之商標文字圖樣，均業經日商任 天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向我國經濟部智慧 財產局申請註冊登記（註冊/審定號 如附表一所示），指 定使用商品於電視遊樂器用程式卡匣、遊樂器用程式、電 視程式等商品，現仍在專用期限內，未經上開商標權人之 同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註 冊商標，或販賣、意圖販賣而持有、陳列仿冒上開商標圖 樣之商品，復明知其於民國107 年間某日，陸續在淘寶網 站向不詳賣家以每個約新臺幣（下同）900 元之價格購入 如附表二至十二所示之遊戲主機及卡匣內所安裝如附表二 至十二所示之遊戲軟體，皆係任天堂公司享有著作財產權 之電腦程式（張宏毅所涉違反著作權法犯行部分，不另為 不受理之諭知），於執行遊戲軟體時，遊戲畫面將出現如 附表一所示之商標圖案，然該等商標圖樣應僅能使用於任 天堂公司製造或授權製造之正版遊戲軟體中，竟仍基於販 賣、意圖販賣而持有、意圖販賣而陳列侵害商標權商品之 犯意，未經任天堂公司之同意或授權，即自107 年間某日 起，在其宜蘭縣○○鎮○○路○段000 巷000 弄00號住處 ，利用電腦設備連線上網，以其申請之「ff10309 」帳號 登入露天拍賣網站，以每台約699 元至1,180 元之不等價 格，刊登販賣「4K高清688 合1 經典懷舊紅白機」、「63 2 合1 經典懷舊紅白機」等如附表二至十二所示商品之拍 賣訊息及照片而公然陳列之，迄108 年3 月28日上午11時 25分許為警查獲前，已因販售上開商品獲利約20,000元。 嗣經受任天堂公司委託之徐宏昇法律事務所人員於107 年
8 月9 日佯裝買家，向其以699 元購得如附表二、三所示 仿冒商標之商品各1 組後提出告訴，另為警於107 年2 月 21日佯裝買家，向其以1,180 元購得如附表四、五所示仿 冒商標之商品各1 組，並為警於108 年3 月28日上午11時 25分許，在其前揭住所內扣得如附表十三編號5 至11所示 仿冒商標之遊戲主機及卡匣、現金10,000元，始悉上情。（二）案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊、宜 蘭縣政府警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 偵查後聲請簡易判決處刑。
二、證據：
（一）被告張宏毅於警詢、偵查及本院訊問中之自白。（二）證人即告訴代理人徐宏昇於本院訊問時之證述。（三）經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表9 份、露天拍賣網 站網頁列印資料、購買及出售仿冒商品之訂單明細、鑑定 意見書、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各2 份、露天拍賣網站會員資料、 繳款證明、網路轉帳之交易明細各1份。
（四）仿冒商品照片51張。
（五）扣案如附表十三所示物品及現金10,000元。三、論罪科刑：
（一）按商標法第97條販賣及意圖販賣而陳列侵害商標權之商品 罪，其處罰對象並不限於實體店面或攤位之經營者，透過 電子媒體或網路方式為之，亦成立犯罪，該條業已明文規 範。是被告於露天拍賣網站刊登上開販賣訊息，使不特定 多數人得直接瀏覽並決定是否購買，此交易模式所達成之 效果實與在貨架上陳設擺放商品無異，屬商標法第97條所 稱意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為，而其售出該等仿 冒商標物品之舉，自該當販賣仿冒商標商品之犯行。又按 刑法上關於販賣罪，以被告本身具有販賣之故意，且已著 手於販賣行為者，應分別情形論以販賣既遂或未遂，倘對 造無買受之真意，僅為協助警察辦案等故而佯稱購買，以 求人贓俱獲，事實上雖不能真正完成買賣，然被告原既有 販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有無 處罰未遂之規定而論以未遂犯。本案有關任天堂公司委託 之徐宏昇法律事務所人員及警員喬裝成買家向被告購得上 開仿冒商標之商品部分，因事務所人員及警員實際上並無 購買之真意，而係為求人贓俱獲始佯稱購買，故於形式上 雖有互為買賣之約定，事實上仍無以真正成立買賣契約， 是被告此2 次之販賣行為應僅屬未遂，因商標法第97條並 無處罰未遂，自無法逕以販賣仿冒商標商品罪相繩，應論
以意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。
（二）核被告所為，係犯商標法第97條意圖販賣而陳列、販賣侵 害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品 之低度行為，為意圖販賣而陳列侵害商標權商品之高度行 為所吸收，又被告意圖販賣而陳列侵害商標權商品之低度 行為，為販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，均不另 論罪。復被告所為，係本於牟利之目的，於107 年某日起 至108年3月28日上午11時25分許為警搜索扣押時止，持續 進行並未間斷，在同一通訊行為之，顯出於一個犯意決定 ，在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念認難 以強行分開，應將之視為一個行為之接續施行，予以單純 一罪之刑法評價，為包括一罪之接續犯，論以一販賣侵害 商標權之商品罪。爰審酌被告前無何犯罪科刑前案紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，品行尚可 ，惟商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間 並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有 代表一定品質效果，被告竟基於販賣之意圖公開陳列品質 低劣之仿冒商標商品，並進而販售該商品獲利，對商標專 用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序， 更破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為實屬 不該，並審酌其已與告訴人達成和解、賠償告訴人之損害 ，告訴人亦表示不再追究，有和解筆錄、刑事陳報狀各1 份存卷可考，兼衡其於警詢中自陳家庭經濟狀況勉持、大 學畢業之智識程度，暨犯後已坦承犯行之態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又 被告前無何犯罪科刑紀錄，素行良好，業如前述，本院認 被告因一時失慮，偶罹刑典，致涉本案犯行，然犯罪情節 尚非重大，所得利益非鉅，且事後已知坦承犯行，並如前 述已與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，獲得告訴人 之諒解，信經此科刑之教訓後，當知所警惕，應無再犯之 虞，本院因認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟 自新。
四、沒收部分：
（一）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明 文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法
第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。（二）經查，扣案如附表十三所示仿冒前揭商標之遊戲主機及遊 戲卡匣，均係本案侵害告訴人商標權之物品，故不問屬於 犯罪行為人與否，皆應依商標法第98條之規定，予以宣告 沒收。至扣案之現金10,000元及未扣案之現金10,000元（ 包含徐宏昇法律事務所人員及警員購買部分），固係被告 為本件販賣仿冒商標商品之犯罪所得，本應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告如前述已與告 訴人達成和解，並賠償告訴人共計110,000 元，應認告訴 人之損害已獲得填補，被告之犯罪利得實質上亦已受剝奪 ，如另行諭知沒收或追徵其價額，非但將使被告承受過度 之不利益，而與比例原則有違，亦有悖於犯罪利得沒收屬 「類似不當得利之衡平措施」之本質（刑法第38條之2 修 正理由參照），顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之 規定，不予宣告沒收或追徵被告上開犯罪所得，附此敘明 之。
五、不另為不受理之諭知：
（一）公訴意旨略以：被告張宏毅明知其於107 年間某日，陸續 在淘寶網站向不詳賣家以每個約900 元之價格購入如附表 二至十二所示之遊戲主機及卡匣內所安裝如附表二至十二 所示之遊戲軟體，皆係任天堂公司享有著作財產權之電腦 程式，竟仍基於散布侵害著作財產權之重製物之犯意，未 經任天堂公司之同意或授權，即自107 年間某日起，在其 前開住處，利用電腦設備連線上網，以其申請之「ff1030 9 」帳號登入露天拍賣網站，以每台約699 元至1,180 元 之不等價格，刊登販賣「4K高清688 合1 經典懷舊紅白機 」、「632 合1 經典懷舊紅白機」等如附表二至十二所示 商品之拍賣訊息及照片而公然陳列之，迄108 年3 月28日 上午11時25分許為警查獲前，已因販售上開商品獲利約20 ,000元，以此方式侵害告訴人之著作財產權，嗣經告訴人 發覺上情後提出告訴。因認被告涉犯著作權法第91條之1 第2 項之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌等語。（二）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告 訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；不受理之 判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、 第303條第3款、第307條分別定有明文。（三）經查，本件告訴人告訴被告違反著作權法案件，公訴意旨 認被告所為係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作 財產權之重製物罪嫌，依同法第100 條前段之規定，須告
訴乃論。茲據被告與告訴人達成和解，並經告訴人撤回本 件告訴等情，有和解筆錄、刑事陳報狀各1 紙在卷可稽。 揆諸上開法條規定，本應為不受理之諭知，然此部分與前 開被告所犯販賣侵害商標權之商品罪，具有想像競合之裁 判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明之。六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1 項、 第454 條第1 項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第 41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，逕以簡易判決處如 主文所示之刑。
七、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起 上訴。
本案經檢察官張鳳清聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
簡易庭法 官 陳盈孜
以上正本證明與原本無異。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。