臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第26號
原 告 李永梁
被 告 許慧星
黃經國
訴訟代理人 蔡鎮隆律師
上列當事人間不動產所有權移轉登記等事件，本院於中華民國
109年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序方面
被告許慧星( 下稱許慧星) 經合法通知，無正當理由未於言 詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事， 應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：被告許慧星（下稱許慧星）先後於民國106 年10 月30、31日、11月3 日向伊借款計新臺幣（下同）70萬（下 稱系爭本金），均約定同年11月15日為清償日，如未依期返 還，許慧星應再給付伊系爭本金0.5 倍之違約金（下稱系爭 違約金，與系爭本金合稱為系爭借款），並簽訂借據（下稱 系爭借據）交伊收執，伊於同年10月30日交付系爭本金予許 慧星，嗣許慧星未依約清償系爭本金，伊對許慧星自有系爭 借款債權計105 萬元（計算式：70萬元+70 萬元×0.5 ＝10 5 萬元）。又許慧星向伊借款時，曾提出其與被告黃經國（ 下稱黃經國，與許慧星合稱被告，單指其一則逕稱其姓名） 於105 年6 月間簽訂將當時登記為黃經國所有之新北市八里 區中山段（下均為同區段）392 地號土地（權利範圍：1000 分之44）暨901 建號房屋（即門牌號碼新北市○○區○○路 00號7 樓，權利範圍全部）、共有部分998 建號（權利範圍 100000分之433 ）、999 建號（權利範圍100000分之4329） (下合稱系爭不動產) 建物之所有權比例，分配為許慧星權 利範圍5 分之2 （下稱系爭應有部分）、黃經國權利範圍5 分之3 之調解書（下稱系爭調解書，上開調解內容下稱系爭 條款），以其對黃經國有系爭應有部分所有權移轉登記請求 權（下稱系爭移轉登記請求權）作為其有清償能力之證明， 以取信伊同意借款，嗣許慧星未依約清償系爭本金，再於10 6 年11月16日簽立願將系爭應有部分設定同系爭借款數額之 抵押權（下稱系爭抵押權）予伊之同意書（下稱系爭同意書 ）擔保還款，然許慧星遲未請求黃經國辦理系爭應有部分所
有權移轉登記，致伊無從設定系爭抵押權，伊為保全對許慧 星之債權，自得代位許慧星行使系爭移轉登記請求權，爰依 民法第242 條及系爭同意書約定，請求黃經國將系爭應有部 分所有權移轉登記予許慧星後，再由許慧星將系爭應有部分 設定系爭抵押權予伊等語。並聲明：㈠黃經國應將系爭應有 部分所有權移轉登記予許慧星。㈡許慧星應將系爭應有部分 設定同系爭借款暨自107 年1 月1 日起至清償止，按週年利 率百分之5 計算利息之數額之系爭抵押權登記予原告。二、黃經國則以：系爭調解書未經法院核定，且事後被告亦未前 往調解委員會補正應補正事項，顯無使系爭調解書內容生效 之意；又被告簽訂系爭條款之真意為系爭不動產出售後之買 賣價金按許慧星5 分之2 、伊5 分之3 比例分配，或許慧星 得以360 萬元向伊買受系爭不動產，如上開條件均未成就， 許慧星無從取得系爭應有部分，系爭條款飛指許慧星可取得 系爭不動產應有部分5 分之2 之所有權；另原告就其對許慧 星存有系爭借款債權，及許慧星怠於行使系爭移轉登記請求 權等事實，均未盡舉證之責；退步言之，許慧星已於108 年 10月7 日將系爭移轉登記請求權讓與訴外人劉文海，原告已 無從代位許慧星行使系爭移轉登記請求權等語置辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
三、許慧星未於言詞辯論期日到場，但於108 年10月9 日提出書 狀辯稱：伊已將對系爭移轉登記請求權讓與劉文海，並於同 年月7 日簽訂債權讓與契約書（下稱系爭讓與書），原告之 訴已無訴訟利益等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷
㈠ 查許慧星於106 年10月28日向原告借貸系爭本金，並於同日 簽發本票2 紙交原告收執以擔保還款，再以系爭借據約明系 爭本金清償日為同年11月15日，及如逾期未清償，許慧星應 再給付系爭本金0.5 倍數額之違約金予原告，同年10月30日 原告交付系爭本金予許慧星，經許慧星簽收，並有見證人尚 正義為證，嗣許慧星未依約清償系爭本金，同年11月16日許 慧星再簽立系爭同意書交原告收執，以為系爭借款之擔保； 因許慧星遲未還款，原告即向本院聲請上開本票准予強制執 行，經本院於同年11月27日、29日各以106 年度司票字第 10186 號、第10502 號裁定准許本票強制執行在案，107 年 5 月3 日原告與許慧星就上開本票所擔保系爭借款債權債務 之清償，合意變更為：許慧星願給付原告77萬元，給付方法 為自107 年7 月1 日起分39期履行至全部清償為止，第1 期 至第38期於每月1 日給付2 萬元，第39期於當月1 日給付1 萬元，如1 期未按時履行，視為全部到期；原告其餘請求全
部拋棄。並作成調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），惟許慧星 自第1 期起即未履行系爭調解筆錄所載之分期給付等情，有 原告提出之系爭借據、系爭同意書、通訊軟體對話紀錄、本 票裁定暨確定證明書、系爭調解筆錄及108 年1 月31日民事 補充理由狀可憑（本院卷第19至21頁、第26至33頁、第49頁 ），且上開書證中之「許慧星」簽名字跡特徵、筆順轉折， 以肉眼觀之，核與系爭調解書及108 年10月9 日答辯狀簽名 相符（本院卷第64頁、第151 頁），復許慧星就上述借款過 程及事實，未到庭爭執，亦未於上開答辯狀中就原告主張之 系爭借款債權內容及借款過程，未作何聲明或陳述，本院審 酌前揭書證，認上開事實，堪予認定。又108 年10月7 日許 慧星與劉文海簽訂系爭讓與書，有系爭讓與書可憑（本院卷 第176 頁），且為原告與黃經國所不爭執（本院卷第184 頁 ），亦堪認定。
㈡ 原告主張被告間存有系爭調解書所載系爭條款之約定，縱系 爭調解書未經法院准許核定，系爭條款仍屬被告間約定之和 解契約，許慧星對黃經國自有系爭移轉登記請求權，又許慧 星遲未給付系爭借款，且自105 年間系爭條款作成後迄至本 件起訴時，從未請求黃經國辦理系爭應有部分所有權移轉登 記，顯然怠於行使權利，其自得代位許慧星行使系爭移轉登 記請求權等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件 應審究者為：⒈原告對許慧星是否存有系爭借款債權？⒉原 告得否代位許慧星行使系爭移轉登記請求權？經查： ⒈原告對許慧星存有系爭借款債權，且已屆清償期而得為主張 ：
⑴ 按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有 意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民 法第320 條定有明文。許慧星因向原告借貸系爭本金，簽 發本票2 紙以供擔保，嗣因未按期清償，經原告聲請擔保 系爭本金清償之本票准許強制執行裁定確定後，兩人再以 系爭調解筆錄成立新債權債務關係，有系爭調解筆錄記載 ：「兩造同意就臺灣士林地方法院106 年度司票字第1050 2 號、10186 號民事裁定所形成之債權債務關係合意變更 如下」等語可佐（本院卷第33頁），堪知系爭調解筆錄所 載許慧星之債務，乃變更自系爭借款之舊債務；又許慧星 就系爭調解筆錄所載第1 期給付，迄未清償分毫，亦為前 ㈠所認，揆諸前揭規定，應認許慧星對原告之系爭借款舊 債務並未消滅，是原告主張其對許慧星存有系爭借款債權 等語，自屬有據。
⑵ 至原告與許慧星雖又於108 年10月3 日簽訂和解書，然觀
諸該和解書協議內容：「許慧星付李永梁美金3 萬元到李 永梁戶頭，匯入期限是108 年10月31日以前，如果超過期 限，以年利率10％計算利息。」（本院卷第170 頁），僅 為許慧星付款數額、方式、期限及遲延利息之約定，至於 許慧星付款原因是否為清償系爭借款，或因清償系爭借款 而對原告再負擔新債務，均無從推認；況上開和解書尚記 載：「李永梁不能與黃經國和解。」、「若許慧星與黃經 國房子官司順利解決後，許慧星再分20萬紅利給李永梁。 」，則許慧星簽署上開和解書之真意，亦可能係為阻止李 永梁於本件與黃經國達成和解，而願給付上開和解書所載 款項以補償李永梁之損失，是上開和解書無以作為認定許 慧星因清償系爭借款債務。
⑶ 基上，原告對許慧星仍存有系爭借款債權，且已屆清償期 原告仍未獲清償。
⒉許慧星原對黃經國存有系爭移轉登記請求權，且怠於行使， 惟上開權利嗣經許慧星讓與劉文海，原告已無從代位許慧星 行使：
⑴ 被告以系爭條款達成系爭不動產所有權分配比例為許慧星 5分之2、黃經國5分之3之合意：
① 按依據鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員 會調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭 執為目的，而互相讓步所為之合意，如經法院核定者， 與民事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第24條 第2 項（現行法第27條第2 項前段）定有明文；縱該調 解書未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第24條第2 項 規定之與民事確定判決有同一之效力，仍應認為具有私 法上和解契約之效力；最高法院迭著有84年度台上字第 1862號、87年度台上字第2342號判決意旨足參。又按和 解乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發 生之契約，民法第736 條定有明文。所謂爭執，係指當 事人間就法律關係互為對立或相反之主張而言，亦即僅 須當事人互有對立或相反之主張即為已足，而不問該爭 執之法律關係客觀上是否已明顯而確定，亦不問各該當 事人是否確信其所為主張之真實性。又和解契約合法成 立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而 受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律 關係再行主張。復按解釋契約，固須探求當事人立約時 之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示 當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而 更為曲解。
② 查系爭調解書經被告間調解成立後，檢送臺灣臺北地方 法院（下稱臺北地院）請求准予核定，嗣經臺北地院以 調解內容第2 項不具體且不確定，無法強制執行為由而 不予核定乙節，有臺北市中山區公所108 年2 月11日北 市中調字第1083002293號函附系爭調解書案卷、臺北地 院105 年7 月18日北院隆民月105 核1691字第10500138 63號函可按（本院卷第54至78頁），然系爭調解書內容 經被告簽名確認，於調解成立時達成終止爭執或防止爭 執發生之共識，揆諸前揭說明，縱系爭調解書未經法院 准予核定，仍堪認被告就系爭調解書所載內容成立和解 契約，被告自應受調解書所載內容之拘束，不容事後再 行翻異。
③ 觀諸系爭調解書有以下內容（本院卷第64頁）： 第1項：
當事人兩造同意將系爭不動產之所有權比例分配為聲請 人（即許慧星）權利範圍5 分之2 、相對人（即黃經國 ）權利範圍5 分之3 。
第2 項：
當事人兩造同意聲請人可以360 萬元向相對人買受相對 人所有系爭不動產5 分之3 權利範圍，並於聲請人交付 銀行開立前開360 萬元面額之禁止背書轉讓台支本票同 時，相對人配合交付將上開不動產全部所有權過戶移轉 予聲請人之身份證影本、印鑑證明等文件，並於相關過 戶文件簽蓋印鑑章。雙方並同意過戶所須繳納相關稅金 及費用均由聲請人負擔。
④ 繹之上開系爭條款第1 項文字明確約定系爭不動產之「 所有權比例分配」為許慧星5 分之2 、黃經國5 分之3 ，可徵被告於系爭條款成立斯時，兩人均有共有系爭不 動產、應有部分比例分配按許慧星5 分之2 、黃經國5 分之3 比例分配之真意，且由系爭調解書第2 項約定許 慧星得以360 萬元向黃經國購買應有部分5 分之3 ，以 及買賣價金支付與過戶登記等相關過程，益徵被告有將 系爭不動產應有部分比例分配如系爭條款所載之意；復 觀諸系爭讓與書亦載明讓與標的為：「就新北市○○區 ○○路00號7 樓之建物（2/5 ）及其土地應有部分之對 於黃經國移轉登記請求權，該權利全部讓與新債權人劉 文海。」，尤見系爭條款成立時，被告確係達成由許慧 星取得系爭應有部分所有權之合意。
⑤ 循此，被告間已於系爭調解內容成立時，達成系爭條款 所載分配系爭不動產應有部分所有權比例為許慧星5 分
之2 、黃經國5 分之3 之合意，縱系爭調解書事後未經 法院核定，仍堪認被告間業以系爭調解書成立私法上和 解契約，依系爭條款之約定，許慧星自已取得系爭移轉 登記請求權。
⑥ 黃經國固辯以被告未於調解委員會通知補正時到場，表 示被告均無以系爭調解書內容成立和解契約之意云云， 惟被告於調解成立時已簽名同意系爭調解書內容，足認 被告於斯時已就該內容達成和解合意，縱系爭調解書嗣 後未補正而終未經法院核定，依上說明，系爭調解書內 容仍生私法上和解契約之效力，黃經國上開所辯，顯係 臨訟欲於事後解免其因系爭條款所受不利益之結果，委 無足取。
⑦ 黃經國雖再辯稱系爭調解書第1 、2 項係指於系爭不動 產出售後買賣價金分配比例按許慧星5 分之2 、黃經國 5 分之3 ，或許慧星欲購買系爭不動產時僅以應有部分 5 分之3 範圍計算全部買賣價金為360 萬元，被告並無 共有系爭不動產或分配所有權比例之意云云，然系爭調 解書內容已明確約定被告分配系爭不動產所有權比例為 許慧星5 分之2 、黃經國5 分之3 一節，如上已認，揆 之前揭說明，當無庸反捨契約文字而更為曲解，別事探 求，遑論系爭調解書內容顯無從解繹為系爭條款所載所 有權分配比例，乃指系爭不動產出售後所得價金之分配 比例之意，黃經國上開抗辯，亦屬無稽。
⑵ 許慧星怠於行使系爭移轉登記請求權：
按民法第242 條關於債權人之代位權規定，應以保全其債 權之必要為限，所保全者，除不特定債權或金錢債權，應 以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始可認有保全 之必要者外，在特定債權或其他與債務人之資力無關之債 權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權。查被告於 105 年6 月間成立系爭調解書內容之和解契約，許慧星自 契約成立後即取得系爭移轉登記請求權，業經前認，參佐 因不動產價值不菲，縱僅有部分應有部分所有權，仍具有 相當價值及利益，一般民眾如取得不動產應有部分移轉登 記請求權，當會積極主張權利，俾免登記名義人移轉不動 產所有權予善意第三人之風險之經驗法則，衡情許慧星自 105 年6 月間取得系爭移轉登記請求權後，即應積極向黃 經國主張權利，然迄至原告107 年12月25日提起本件訴訟 時（本院卷第9 頁收狀戳章），系爭應有部分所有權仍登 記為黃經國所有，許慧星顯有怠於行使權利之情，是原告 主張許慧星怠於對黃經國行使系爭移轉登記請求權，尚非
虛言。又依上說明，系爭移轉登記請求權並非不特定債權 或金錢債權，無庸審酌許慧星是否業已陷於無資力，附予 敘明。
⑶ 系爭移轉登記請求權業經許慧星讓與劉文海，原告無從代 位許慧星行使上開權利：
① 按如依債權性質非不得轉讓、無當事人特約不得讓與或 債權未禁止扣押，債權人得將債權讓與於第三人。債權 之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人 不生效力。民法第294 條第1 項、第297 條第1 項前段 各有明文。查系爭移轉登記請求權依法尚非不得轉讓或 禁止扣押之債權，亦無可認不得轉讓之特約限制，足認 系爭移轉登記請求權得依法轉讓。又108 年10月7 日許 慧星將系爭移轉登記請求權讓與劉文海，並簽訂債權讓 與契約書，有系爭讓與書可憑（第176 頁），且上開債 權讓與事實，亦經劉文海以聲請調解狀通知黃經國（本 院卷第173 至174 頁、第184 頁），堪認系爭移轉登記 請求權已合法讓與劉文海，且對黃經國發生效力，許慧 星自已無系爭移轉登記請求權可為行使。
② 次按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時， 債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先 決條件，須債務人果有此權利，且在可行使之狀態，始 有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號裁判意旨參照）。系爭移轉登記請求權既已合法轉讓 ，許慧星已無上開請求權，原告主張代位其行使上開請 求權，即非有理。
③ 原告雖執108 年10月9 日許慧星答辯狀影本及系爭讓與 書影本上，分別載有許慧星簽名並註記「此份作廢」文 字、為黃經國不爭執其形式真正（本院卷第184 頁）之 文書為據，主張上開債權讓與行為無效云云（本院卷第 166 至169 頁）。惟當事人以言詞或書狀向法院表示訴 訟主張或答辯之意見後，嗣若如有變更或修正，亦應再 向法院以書狀或言詞為變更後之意思表示，由法院依民 事訴訟法或相關法規認定變更之效果。職故，許慧星既 已於108 年10月9 日拒答辯狀向本院陳明債權讓與事實 及聲明駁回原告之訴，如之後欲變更抗辯事由及聲明， 均應再以書狀或言詞向本院表示變更後之內容，然迄至 本件言詞辯論終結前，許慧星未再向本院具狀作何聲明 或陳述，亦未於最後1 次言詞辯論期日到場，本院無從 依上開答辯狀影本上註記作廢文字，遽認許慧星有撤銷 其前所為聲明及陳述之意；又依債之相對性而言，許慧
星如欲撤銷上開債權讓與行為之意思表示，自應對劉文 海依法為之，原告既非系爭移轉登記請求權之受讓人， 縱許慧星向原告表示撤銷之意思表示，仍無從發生效力 ，是原告執上開文書主張系爭讓與書及債權讓與行為業 經許慧星撤銷而無效云云，殊非可採。況，探諸原告主 張許慧星係為阻擋其行使代位權而故與劉文海為債權讓 與行為（本院卷第166 頁），係主張許慧星與劉文海間 就系爭移轉登記請求權之讓與及受讓，屬通謀虛偽意思 表示而為無效，然按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條第1 項前段 明文規定。準此，原告自應就許慧星與劉文海間通謀虛 偽意思表示之事實負舉證責任，但原告就此之舉證付之 闕如，上開主張自難憑採，其亦應負擔許慧星與劉文海 間是否存有通謀虛偽意思表示事實真偽不明之不利益。 ④ 至許慧星於上開債權讓與行為後，不論另再授權原告代 向黃經國買受系爭不動產並出售後，由原告優先就買賣 價金5 分之2 部分取償，或向原告承諾其配偶將以原告 買受之原價購買系爭不動產，使原告可獲償（本院卷第 169 頁），均屬原告與許慧星間另行成立之債權債務關 係，要與原告是否可得代位主張系爭移轉登記請求權無 涉，是原告據許慧星後續承諾，主張其尚可代位許慧星 行使系爭移轉登記請求權，仍非有據。
⑷ 綜前以論，被告間既以系爭調解書之系爭條款，達成系爭 不動產所有權比例分配之合意，即由許慧星取得系爭應有 部分所有權，上開約定已發生和解契約效力，許慧星自有 系爭移轉登記請求權，惟上開請求權業經讓與劉文海，並 已依法通知黃經國上開債權讓與而生效，許慧星已無系爭 移轉登記請求權可為主張，原告自亦無從代位許慧星行使 上開請求權。
五、從而，原告依民法第242 條及系爭同意書規定，請求黃經國 應將系爭應有部分所有權移轉登記予許慧星，及許慧星應再 以系爭應有部分設定系爭抵押權登記予原告，均為無理由， 應予駁回。
六、本件判決之基礎事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所舉之 證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰 不逐一論敘，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第三庭 法 官 李嘉慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第三庭 書記官 林瀚章