臺灣基隆地方法院民事裁定 109年度基簡字第35號
原 告 徐文仁
被 告 張隆毅
上列當事人間請求損害賠償事件，原告就本院107 年度易字第36
0 號刑事竊佔案件提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭以107
年度附民字第232號裁定移送而來，本院裁定如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
理 由
一、原告起訴略以：
(一)被告張隆毅係門牌號碼新北市○○區○○街0號4樓房屋（下 稱被告4樓房屋）所有權人，明知被告4樓房屋之頂樓平臺係 屬被告4樓房屋所屬公寓(下稱系爭公寓)之所有區分所有權 人之公共空間，為全體區分所有權人所共有。竟於其前手在 系爭公寓頂樓平臺搭建之鐵皮違建於民國102年10月17日遭 新北市政府違章建築拆除大隊拆除後，基於意圖為自己不法 利益之竊佔犯意，未徵得系爭公寓全體區分所有權人之同意 ，在系爭公寓頂樓平臺另搭建如附圖所示設有門及門拴、牆 壁及鐵皮屋頂、面積10.26平方公尺之小屋1間（下稱系爭違 建小屋），作為其個人儲存、放置物品使用，而違法擴張自 己就系爭公寓頂樓平臺之使用占用空間，擅自改變系爭公寓 頂樓平臺之正常外觀，及排除其他共有人對於頂樓平臺之使 用權，以此方式竊佔如附圖所示之頂樓平臺空間。為此，爰 依民法第767條之規定，提起本件訴訟，請求被告應將系爭 違建小屋拆除，回復頂樓平臺之原狀。
(二)又被告增建系爭違建小屋之行為，以致積水往下滲漏至原告 所居住位於被告4樓房屋正下方即系爭公寓之門牌號碼新北 市○○區○○街0號3樓房屋（下稱原告3樓房屋），造成原 告3樓房屋內多處受有滲漏水之損害，原告3樓房屋因受損而 有回復原狀之必要，更導致原告受有無法繼續使用原告3樓 房屋之損害，及受有精神上痛苦之損害，為此，爰依民法第 第184條之規定，提起本件訴訟，請求被告回復原狀及賠償 損害。
(三)並聲明：
⒈被告應將系爭違建小屋拆除，並回復至系爭違建小屋興建前 之頂樓平臺原狀。
⒉被告應將原告3樓房屋之漏水部分，修繕至不漏水之狀態。
及被告應給付原告新臺幣48萬元及自起訴狀繕本送達翌日即 107年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、按原告之起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁 回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。次按因犯 罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對 於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴 訟法第487條第1項定有明文。準此，附帶民事訴訟，係因犯 罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶 提起之民事訴訟，提起是項訴訟，自須限於被訴之犯罪事實 侵害其私權，致生損害者，始得為之。換言之，附帶民事訴 訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未 經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害 其私權，縱因同一事故而受有損害，亦不得對於應負賠償責 任之人，提起附帶民事訴訟（最高法院60年台上字第633號 判例、91年度台抗字第306號裁定要旨參照）。又刑事庭移 送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民 事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟 法決定之；刑事法院倘誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合 法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭對之應認原 告之訴為不合法，而依民事訴訟法第249條第1項第6款規定 ，以裁定駁回之（最高法院41年台上字第50號、66年台上字 第1094號、44年台抗字第4號判例意旨參照）。三、經查：
(一)原告主張拆除系爭違建小屋部分：
⒈本件原告係於本院刑事庭107年度易字第360號竊佔案件（下 稱刑事竊佔案件）之刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，且刑 事竊佔案件之確定判決所認定之犯罪事實為：「張隆毅係新 北市○○區○○街0號4樓建物（即被告所有房屋）所有權人 ，其明知該公寓（即系爭公寓）頂樓平臺係屬公共空間，為 全體區分所有權人所共有，竟意圖為自己不法之利益，基於 竊佔之犯意，於民國102年10月17日前屋主在系爭公寓頂樓 平臺搭建之鐵皮違建遭新北市政府違章建築拆除大隊拆除後 ，旋於102年10月下旬至11月間，未徵得全體區分所有權人 之同意，在系爭公寓頂樓平臺，搭建一面積為10.26平方公 尺（其位置與範圍均詳如附件新北市汐止地政事務所土地複 丈成果圖圖例Ａ所示），設有門及門拴、牆壁及鐵皮屋頂之 小屋（即系爭違建小屋），做為其個人儲存、放置物品使用 ，而違法擴張自己就系爭公寓頂樓平台之使用佔用空間，擅
自改變系爭公寓頂樓平台之正常外觀，且形同排除其他共有 人對於系爭小屋所佔部分頂樓平臺之使用，以此方式竊佔該 部分頂樓平臺空間。」此有刑事竊佔案件之一審、二審判決 書在卷可稽。
⒉依刑事竊佔案件之確定判決所認定之犯罪事實，因被告之前 揭竊佔犯罪行為而受有損害之人乃系爭公寓之其他區分所有 權人，原告3樓房屋之所有權人自屬「因犯罪而受有損害之 人」，惟原告3樓房屋之所有權人係原告之配偶李婌慈而非 原告，此有原告3樓房屋之建築改良物所有權狀及土地所有 權狀、土地建物查詢資料等件附於臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4933號卷宗可稽(見該偵查卷宗第19頁、第20頁 、第116頁），且原告於本院刑事庭審理時亦結證稱：「（ 問：你是新北市○○區○○里○○街0號3樓房屋的屋主嗎？ ）我是屋主的先生」等語可佐（見本院107年度易字第390號 刑事卷第93頁）。因被告之前揭竊佔犯罪行為而受有損害之 被害人既為原告之配偶李婌慈，原告並非被告犯罪行為之被 害人，非屬刑事訴訟法第487條第1項所定得提起附帶民事訴 訟之人，原告對此部分提起刑事附帶民事訴訟，自非合法。(二)原告主張原告3樓房屋受有滲漏水之損害部分： ⒈承前所述，原告3樓房屋非原告所有，縱原告3樓房屋受有滲 漏水之損害，直接受害之人乃原告之配偶李婌慈，亦非原告 。
⒉又刑事竊佔案件之確定判決所認定之犯罪事實為被告前揭竊 佔犯罪行為，業如前述，並未及於被告竊佔犯罪行為所生之 原告3樓房屋漏水之另一毀損行為，且刑法之毀損罪僅限於 故意犯。因此，原告主張被告搭建系爭違建小屋，導致原告 3樓房屋滲漏水之毀損事實，非在刑事竊佔案件之審理範圍 內，原告就此部分提起附帶民事訴訟，於法亦有不合。四、綜上所述，原告於刑事竊佔案件之刑事訴訟程序，提起附帶 民事訴訟，即不合法，揆諸前揭規定及說明，雖經本院刑事 庭誤以裁定移送民事庭，本院仍應依民事訴訟法第249條第1 項第6款規定，以裁定駁回之。原告之訴既不合法，其假執 行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
五、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴 訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定 免繳裁判費，本件於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要 費用，自毋庸為訴訟費用負擔之諭知，併此敘明。六、依民事訴訟法第249條第1項第6款，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
基隆簡易庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
書記官 張雅婷