臺灣基隆地方法院刑事判決 109年度訴字第14號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 廖潘斌
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度毒偵字第1075號、108 年度偵字第4859號），被告於準備
程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判
程序審理，並判決如下：
主 文
廖潘斌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點參參柒公克，含無法與該毒品析離之塑膠袋壹個）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點陸肆捌肆公克，含無法與該毒品析離之塑膠袋貳個）及第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重零點壹壹肆貳公克，含無法與該毒品析離之塑膠袋壹個）均沒收銷燬之；扣案之注射針筒玖支及吸食器壹組均沒收之。
事 實
一、廖潘斌明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒 品，均不得非法持有、施用，猶為供己施用，而於民國108 年5 月14日某時，在位於新北市汐止區之汐止火車站內，自 真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子處，各以新臺幣 （下同）2,000 元、2,000 元、1,000 元之代價，購得第一 級毒品海洛因1 包（扣除業經廖潘斌施用之部分後，驗前淨 重0.338 公克，驗餘淨重0.337 公克）、第二級毒品甲基安 非他命2 包（扣除業經廖潘斌施用之部分後，驗前淨重0.64 9 公克，驗餘淨重0.6484公克）及第二級毒品大麻1 包（驗 前淨重0.115 公克，驗餘淨重0.1142公克），並基於同時施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 108 年5 月21日上午8 、9 時許，在汐止火車站之公廁內， 以將海洛因、甲基安非他命置入注射針筒內摻水混合後，再 將溶液置入吸食器內燒烤暨吸食煙霧之方式，同時施用海洛 因及甲基安非他命1 次。嗣其因涉另案經發布通緝，而於10 8 年5 月21日中午12時5 分許，在位於基隆市仁愛區孝四路 之基隆火車站南站出口前為警緝獲，並主動交出上揭海洛因 1 包、甲基安非他命2 包、大麻1 包、其所有之已拆封注射
針筒1 支、未拆封注射針筒8 支及吸食器1 組供警扣案，復 經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非 他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條 定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應 科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則 依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒 治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說 明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以 後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年 度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告廖潘斌前 因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北 地方法院，下同）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品 之傾向，復經同院裁定送強制戒治，嗣於88年8 月23日執行 完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地 方檢察署）檢察官以88年度戒毒偵字第140 號、89年度毒偵 字第4937號為不起訴處分確定。嗣於前揭強制戒治執行完畢 後5 年內，復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送 強制戒治，於91年12月25日執行完畢，並由同院以90年度易 字第907 號判決判處有期徒刑6 月確定（未構成累犯）等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於第1 次強 制戒治執行完畢後5 年以內既已再犯，且業經依法追訴處罰 ，揆諸前揭說明，第1 次實施之強制戒治已無法收其實效， 其於上開時間復犯本件之施用毒品罪，即非屬上揭條例第20 條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23 條第2 項規定提起公訴，核屬適法，合先敘明。二、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑 以外之罪，且本案非高等法院管轄之第一審案件，其於準備 程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序 之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，經本院裁定由受命法官獨任進行簡式審
判程序。又依刑事訴訟法第273 條之2 、第159 條第2 項之 規定，簡式審判程序不適用有關傳聞法則證據能力限制之相 關規定；另本案據以認定被告犯罪之非供述證據，均非公務 員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋 ，均有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（ 見臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第1075號卷＜下稱偵 卷＞第16頁至第20頁、第108 頁至第109 頁，本院卷第90頁 至第91頁、第97頁），且有基隆市警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、扣案物照片10張附卷可憑 （見偵卷第23頁至第25頁、第29頁至第39頁），而被告上揭 經警採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及 甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司10 8 年6月5日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局刑事警察大隊 偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙在卷可佐（見偵卷第155 頁、第157頁）。又扣案之米白色粉末1包、米白色結晶1 包 及白色結晶1包、黃綠色乾燥菸草碎塊1包，經送請交通部民 用航空局航空醫務中心鑑驗結果，米白色粉末含第一級毒品 海洛因成分（驗前淨重0.338公克，驗餘淨重0.337公克）， 米白色結晶及白色結晶均含第二級毒品甲基安非他命成分（ 驗前淨重0.649公克，驗餘淨重0.6484 公克），黃綠色乾燥 菸草碎塊含第二級毒品四氫大麻酚成分（為大麻主成分之一 ；驗前淨重0.115公克，驗餘淨重0.1142 公克）等情，有交 通部民用航空局航空醫務中心108年6月10日航藥鑑字第0000 000號毒品鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第171頁至第172頁） ，此外，尚有已拆封之注射針筒1支、未拆封之注射針筒8支 及吸食器1 組扣案可憑，足以佐證被告前開出於任意性之自 白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠海洛因、甲基安非他命及大麻為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，均不得非 法持有、施用。核被告上開施用海洛因、甲基安非他命之行 為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級 毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有 第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告為施用而同時持有不同種類之第二級毒 品甲基安非他命及大麻，因侵害社會法益，僅單純論以一罪 ，故其於持有後，進而施用甲基安非他命，其持有甲基安非
他命及大麻之低度行為，均為施用甲基安非他命之高度行為 所吸收，不另論罪（臺灣高等法院暨所屬法院107 年法律座 談會刑事類提案第7 號研討結果參照），公訴意旨認被告持 有大麻部分，應另成立持有第二級毒品罪云云，容有未合， 附此敘明。
㈡被告於前開時、地所為之施用第一級、第二級毒品行為，係 以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用 第一級毒品罪處斷。
㈢被告前因①施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易 字第105 號判決判處有期徒刑7 月，嗣因撤回上訴而確定； ②強盜案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第273 號判 決判處有期徒刑11年6 月，嗣上訴後，由臺灣高等法院臺中 分院以96年度上更一字第60號撤銷改判有期徒刑10年8 月確 定；③施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第 469 號判決判處有期徒刑8 月確定。上開①、③案件，嗣經 臺灣士林地方法院以96年度聲減字第459 號裁定各減為有期 徒刑3 月15日、4 月確定，嗣再與②案件經臺灣高等法院臺 中分院以96年度聲字第1294號裁定應執行有期徒刑11年確定 ，於105 年5 月5 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於10 5 年11月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷等情，有上開前 案紀錄表在卷可憑。又其雖於假釋中故意更犯另案，且受有 期徒刑以上刑之宣告，然因未於另案判決確定後6 月以內經 撤銷其假釋，故上開前案紀錄於本案仍構成累犯，附此敘明 。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1 項所定之累犯。另 按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，係指個案本應量 處最低法定刑，然在無法適用刑法第59條在內之減輕規定情 形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而經本 院綜合斟酌被告構成累犯前案紀錄之罪質種類、罪名輕重、 犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣、徒刑執行完畢之時期、本 件犯罪情節等節，足認被告確有對於刑罰反應力薄弱之情形 ，故依刑法第47條第1 項規定加重被告本案所犯之罪最低本 刑，無違憲法罪刑相當原則，爰依該條項規定加重其刑。 ㈣被告於本件犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺
前，即主動交出海洛因1 包、甲基安非他命2 包、大麻1 包 、已拆封注射針筒1 支、未拆封注射針筒8 支及吸食器1 組 供警扣案，向有偵查犯罪職權之員警坦承上情，並同意警方 採尿送驗，進而接受裁判等情，有基隆市警察局刑事案件移 送書、被告警詢筆錄、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄各1 份在卷可查（見偵卷第3 頁至第5 頁、第15頁至第 21頁、第23頁至第24頁），堪認被告所為已合於自首之要件 ，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之 。
㈤爰審酌被告除構成累犯之前案紀錄外，尚有其他因施用毒品 案件經法院判處罪刑確定之前科，猶不知戒慎，再次漠視法 令禁制而犯本案之罪，顯見其根絕毒害之意志不堅，未能體 悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為甚 不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後坦承 犯行，犯後態度良好，且施用毒品所生危害係以自戕身心健 康為主，並參酌其高中肄業之教育程度、職業為私人駕駛、 月收入數額、家境勉持且尚須撫養1 名親屬之生活狀況（見 偵卷第15頁被告警詢筆錄受詢問人欄，本院卷第98頁被告於 本院審理時之自述）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
三、沒收：
㈠扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.337 公克）、甲基安非他命 2 包（驗餘淨重0.6484公克）及大麻1 包（驗餘淨重0.1142 公克），分屬第一級、第二級毒品，且均係本件查獲之毒品 ，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋 庸宣告沒收銷燬）。另扣案用以盛裝上開毒品之塑膠袋，因 無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留（法務 部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函參照） ，足認前揭塑膠袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應分 別將之整體視為查獲之第一級、第二級毒品，併依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。 ㈡扣案之已拆封注射針筒1 支、未拆封注射針筒8 支及吸食器 1 組均係被告所有，且已拆封注射針筒1 支及吸食器1 組為 供本件犯罪所用之物，未拆封注射針筒8 支係本件犯罪預備 之物等情，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第91 頁），爰均依刑法第38條第2 項前段之規定併予宣告沒收。 ㈢本案雖另扣得第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重0.3425公克 ），然客觀上難認與被告犯本案有何關聯性，爰不予宣告沒 收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳彥章、李亞蓓提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
刑事第五庭 法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
書記官 王靜敏
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。