臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度軍侵訴字第1號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張承泰
選任辯護人 莊志成律師（法律扶助律師）
陳志勇律師（法律扶助律師）
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108 年度軍偵
字第19號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯侵入住宅罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之膠帶壹捲及膠帶3段沒收。
事 實
一、乙○○係駐地在基隆市之陸軍某單位（單位名稱及地址均詳 卷）之上等兵（民國103年2月6日入伍，108 年4月28日退伍 ），甲女（真實姓名年籍詳卷）為與被告駐地相同之陸軍某 單位（單位名稱及地址均詳卷）之女士官，乙○○因愛慕甲 女，竟基於侵入住宅及強制之犯意，於108年3 月16日凌晨3 時許，由駐地建物4樓排水管間，爬上5樓排水管間到達5 樓 ，自該樓層某寢室拿取資料夾1 個，以該資料夾開啟甲女所 居住之女官寢室房門後，無故侵入該寢室，乙○○進入該寢 室後，見甲女睡於上鋪床上，為避免甲女發現後會喊叫，即 取出事先準備之膠帶1捲，撕開3段黏在上鋪床沿，以便爬上 床鋪後可立即黏住甲女嘴巴，黏貼完畢爬上上鋪後，甲女因 床舖晃動驚醒，乙○○見甲女醒來，為避免甲女喊叫驚動旁 人，就跨坐在甲女腹部，將甲女壓制在床上，並以左手摀住 甲女之鼻子與嘴巴，因甲女掙扎想呼救，即向甲女稱「不要 講話」（氣音），甲女在掙扎過程中以牙齒咬傷乙○○左手 ，但乙○○為避免甲女發出聲音仍繼續壓制甲女，使甲女不 能動彈，以此方式，使甲女行無義務之事及妨害甲女離開之 權利，乙○○見甲女掙扎力減，即放開甲女迅速跳下上舖逃 離該寢室，甲女則受有左膝挫傷、下唇擦傷等傷害。嗣乙○ ○於同日下午3 時20分許，尚未被有偵查犯罪職權之機關或 公務員發覺前，向其直屬連長甲○○坦承犯行，經甲○○轉 報營長後，通報○○○○隊追查，自首而接受裁判，並扣得 膠帶1捲及膠帶3段。
二、案經甲女訴由○○○○隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○於警詢自白供述之證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡被告辯護人主張被告於警詢中（含現場模擬時）所為之供述 ，其經○○○○隊至現場模擬及製作筆錄時，未依規定告知 罪名、未告知得拒絕現場模擬、亦未曉諭被告得選任辯護人 等語（見本院卷第57頁）。然查：
1.被告於108年3月16日21時44分至22時49分許，在○○○○隊 製作詢問筆錄時，在應告知事項欄中，有告知被告涉犯傷害 、妨害性自主罪等罪名，及得選任辯護人，並經被告簽名按 指印乙節，有前開筆錄在卷可稽（見偵卷第57頁）。 2.又本件是被告單位向○○○○隊表示，發生有人闖入甲女女 生寢室的案件，○○○○隊即派人前去調查，在調查過程勘 驗監視器時，僅發現有人影進入甲女女生寢室，但不知是何 人，之後訪談甲女，甲女稱掙扎過程中有咬傷闖入者的手， 到了下午3 時多，被告即向部隊長官承認闖入者是他，經長 官報請○○○○隊確認被告的手，發現被告左手手掌背部及 手指有咬傷痕跡，被告亦再次向○○隊承認是闖入者，○○ 隊即請被告模擬整個犯案過程，模擬是經被告同意，並未強 迫被告，詢問筆錄亦是出於被告自由意志等情，業據證人即 ○○○○隊○○○、○○○於偵查中具結證述綦詳（見偵查 卷第201至205頁、第209 頁），況且，「偵查階段」與「審 判階段」不同，「審判階段」係就特定被告之特定犯罪事實 確認國家刑罰權之有無及其範圍，而「偵查階段」之犯罪事 實、範圍及罪名在偵查終結前係處於浮動之狀態，職司犯罪 偵查者，為釐清犯罪嫌疑之有無及蒐集證明犯罪事實者之證 據，本需對於各種可能性，多方假設而後詳為求證，對於犯 罪嫌疑人、證人、關係人之供述，提出質疑，以進一步確認 供述之可信性，本屬合法之偵查方法。因此，本件是被告主 動承認及同意現場模擬犯行，而罪名在偵查階段亦屬浮動， 是辯護人此部分之主張，並不合理，即非有據。 ⒊綜上所述，被告辯護人主張被告於警詢所為之供述及依據現 場模擬所製作之現場模擬無證據能力，並非可採。被告警詢 筆錄及現場模擬均有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、被害人等）於審判外之陳述雖
不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案 下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告 及辯護人均不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無 不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證 據。
㈣另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或 經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴 訟法第165 條踐行書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護 人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢、檢察官偵查時及本院 審理時之證述大致相符（見偵查卷第49至53頁、第151至155 頁、本院卷第128至133頁），並經證人○○○、○○○、張 ○○、甲○○於警詢及偵查中（見偵查卷第31至32頁、第35 至36頁、第41至42頁、第45至46頁、第169頁、第171頁）、 證人顏凌翔、卓新中於偵查中之證述明確（見偵查卷第 201 至209 頁），復有現場模擬照片附卷可參（見偵查卷第63至 100 頁），另有膠帶1捲及膠帶3段扣案可稽，足證被告之任 意性自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行 洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按住宅，係指供人日常生活起居之房屋，其以繼續居住之意 思，或臨時居住之意思而居住該房屋，均非所問，即如旅館 臨時住宿之房間亦屬之。
㈡次按刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以 妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非 以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第
36 50號判例意旨參照）；又刑法第304條第1 項稱「強暴」 者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為 必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法 院86年度台非字第122 號判決意旨參照）。是以行為是否屬 於強制罪之強暴，判斷之關鍵在於施暴有無發生強制作用， 使被害人感到心理上或生理上之強制，亦即行為若能具有強 制成效者，自可認定為強制罪之強暴。再者，刑法第304 條 第1 項之強制罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普 通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍 只成立該條項之罪，無同法第277條第1項傷害罪之適用，此 有最高法院84年度臺非字第194 號判決、30年上字第3701號 判例可參。查本件被告所侵入區域為該陸軍某單位女性官兵 住居使用之寢室（甲女女兵寢室），見甲女醒來，竟跨坐在 甲女腹部，將甲女壓制在床上，並以左手摀住甲女之鼻子與 嘴巴，並壓制甲女，使甲女不能動彈，已對甲女產生生理上 之強制作用，自已達強制罪之強暴程度無疑。是核被告所為 ，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪及同法第304條第1項 之強制罪。又被告係跨坐在甲女腹部，將甲女壓制在床上， 並以左手摀住甲女之鼻子與嘴巴，甲女因掙扎而造成左膝挫 傷、下唇擦傷等傷害，非被告基於「傷害」他人身體、健康 法益之犯意，而對他人之人身直接或間接攻擊，依前述說明 ，此本即屬於「強暴」行為之當然結果，而不另成立傷害罪 。
㈢公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第222條第2項、第1項第7款 之侵入住宅強制性交未遂罪，然查：
⒈證人甲女於警詢時證稱：我在睡覺感覺床在搖動，就發現有 人爬上我睡的上舖，我們四目交接，他就整個人跨坐在我腹 部，用手摀住我的鼻子與嘴吧，我一直掙扎並問你是誰，他 就用氣音回我「不要講話」，我仍持續掙扎，並趁機咬他手 指，他還是很大力壓我口鼻，我感覺快不能呼吸，又繼續掙 扎，不知道什麼原因，他就轉身跳下床離開。沒有性交或猥 褻的動作，當下他主要是要壓制我，不讓我發出聲音求救等 語（見偵查卷第49至50頁）；於偵查中具結證稱：當時我在 睡覺，感覺床在晃，就看到有人在我腳邊，我嚇到了，他就 撲上來跨坐在我腹部，用手摀住我的鼻子與嘴吧，我想呼救 ，但他一直壓住我口鼻，我不知道他壓住我的目的，他就壓 住我想讓我不要叫，我一直掙扎，所以他沒有做出其他動作 ，就是一直控制我等語（見偵查卷第151至155頁）；於本院 審理時具結證稱：我在睡覺的時候，感覺到床在晃動，就驚 醒，起來之後就看到一個人，他就強壓跨坐在我的身上，手
摀住我的嘴跟鼻子，我掙扎求救，他就叫我不要講話，後來 持續掙扎，突然我覺得好像有一點無法呼吸，我就繼續求救 ，然後想辦法要呼吸，然後他的手有滑到我的嘴巴裡面，我 就有咬他的手，再掙扎一陣子之後，他就起來從床上跳下去 之後跑掉了。我那時候蓋著被子，他是跨坐在被子上面，我 不能很確定他想要對我做什麼等語（見本院卷第128至132頁 ）。
⒉被告於警詢時供稱：我爬上上舖，甲女已醒來開始大叫，我 因為受到驚嚇就對甲女壓制，用手摀住他的嘴巴，甲女就咬 我的手，我因疼痛去捏她鼻子要她鬆口，可是她反抗越來越 猛烈，我就放開她返回寢室等語（見偵查卷第58頁）；於偵 查中先後供稱：事發經過就如同模擬過程，我當天的行為並 沒有要對甲女做什麼，我一爬上上舖，甲女就驚醒出聲要大 叫，我當下很害怕，急著用手摀住他的嘴巴，甲女就咬我的 手指，問我是誰，並開始掙扎，我叫她不要講話，到她稍微 靜下來，我就離開她返回寢室，壓住甲女的腳是因為她在踢 床，我怕發出聲音等語（見偵查卷第169頁、第207 至209頁 ）；於本院審理時供稱：確實有侵入甲女寢室，並從床尾爬 上甲女之床上，甲女驚醒後，以左手摀住甲女嘴巴，甲女一 直掙扎，並咬傷其左手，就馬上跳下床離開，當天只是想偷 看甲女等語（見本院卷第52至53頁）。
⒊觀之證人甲女上開證述，佐以被告上開供述，被告侵入甲女 寢室，見甲女醒來開始大叫，就隔著棉被跨坐在甲女腹部， 壓制住甲女，並用手摀住甲女的嘴巴，目的是要甲女不要發 出聲音，以免驚動其他人，待甲女略微平靜，就放開甲女離 開返回寢室。
⒋按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成 犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行 為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之 明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。又刑法第25 條之立法模式，係承繼拿破崙法典與德國舊刑法而來，著重 未遂犯之客觀犯行，以未遂犯之行為雖未發生實害，然此等 行為倘客觀上已經具備對於法益產生實害的可能性，而具侵 害法益之危險，即強調未遂犯之客觀「行為不法」。因此， 關於未遂犯之認定重點，並不在著手，而是在實行行為。所 謂「著手於犯罪之實行」應該解釋為行為人達到實行行為程 度；「著手」僅是用以描述行為人客觀行為已經符合實行行 為的前緣，而足以推論將續行典型構成要件行為，本身並不 具有獨立意義。從而，判定未遂犯可罰界限之重點並非「著 手」，毋寧應是「客觀行為已屬犯罪之『實行行為』」，而
仍求諸於行為對於法益侵害之危險性。就被告所為而言，其 顯然已經實行刑法第304條第1項強制罪之典型構成要件行為 ，同時也已達成其目的而既遂，惟被告所實行之「強暴」行 為，是否同時亦該當刑法第221 條強制性交之典型構成要件 行為？被告所為是否已該當強制性交罪之未遂犯。就此，最 高法院向來認為，刑法第221條第1 項、第2項之強制性交未 遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強 制性交之結果，始能成立。行為人尚未開始對被害人為性交 行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實 行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已 表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。必以由其所 施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交 之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上 有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成 要件行為。易言之，必以被告所施用之強暴方法，就犯罪實 行之全部過程觀之，在時間、地點與手段上均密接於「性交 」之典型構成要件行為，始能認符合「實行行為」之前緣而 得認為已經著手。細繹證人甲女之證言及被告之供述，被告 所施用之強暴手段，目的是避免甲女發出聲音，驚動旁人， 實難謂在時間、地點與手段上，已密接於強制性交罪之「性 交」典型構成要件行為，而已該當未遂犯之行為不法。刑法 處罰強制性交未遂犯之目的，既在於藉刑罰手段防止法益發 生實害之危險，倘法益危險尚未充分，則不具行為不法，即 難認行為人已著手構成要件行為。是被告之行為，其客觀行 為不法之程度尚不能認已著手強制性交之行為。是公訴意旨 認被告係犯加重強制性交未遂罪，容有未洽，惟其起訴之社 會基本事實相同，並為本院當庭諭知被告及辯護人就此辯論 之機會，已無礙於被告之答辯、防禦權，爰依法變更起訴法 條。
㈣按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所 修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、 條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或 不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不
生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用 裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律 變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應 綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始 屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決參照）。被 告行為後，刑法第306 條、第304條雖於108年12月25日經總 統公布修正，同年月27日施行，惟查修正後規定係依刑法施 行法第1之1條第2 項本文規定將罰金提高30倍，亦即將原本 之銀元3 百元（經折算為新台幣9千元）修正為新台幣9千元 ，係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，其修正結 果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生 新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁 判時法。
㈤被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈥被告於案發當日下午3 時20分許，尚未被有偵查犯罪職權之 機關或公務員發覺前，向其直屬連長甲○○坦承犯行，經甲 ○○轉報營長後，通報○○○○隊追查，此有證人甲○○、 ○○○之偵查筆錄附卷可證（見偵查卷第171頁、第201頁） ，核係對於偵查機關尚未發覺之罪自首而接受裁判，爰依刑 法第62條前段減輕其刑。
㈦爰審酌被告於半夜甲女睡夢中，侵入甲女寢室強制甲女行動 ，使甲女受到極大驚嚇，惟審酌其坦承犯行之犯後態度、犯 罪之手段，兼衡其業與甲女達成和解，並履行和解條件完畢 ，有本院調解筆錄在卷可稽（見本院卷第121 頁），經甲女 及告訴代理人表示願意原諒被告，給被告自新機會（見本院 卷第137頁、第144頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，及均諭知易科罰金折算標準，並定應執行刑。 ㈧扣案之膠帶1捲及膠帶3段，為被告所有供本件犯罪所用或預 備犯罪之物，依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。其餘扣案 物品，與本件犯罪無關，不予宣告沒收。
㈨查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院衡酌被告係初犯， 兼衡其於犯後坦承犯行，並與被害人和解，取得被害人原諒 ，業如前述，堪認被告已有悔意，其經此偵查程序及刑之宣 告，應已能知所警惕，而無再犯之虞，故對其所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑 2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，刑法
第306條第1項、第304條第1項、第62條、第41條第1 項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張志明提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
書記官 劉珍珍
中華民國刑法第306條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。