臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴字第618號
108年度訴字第766號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蔡茂雄
選任辯護人 賴一帆律師（法扶律師）
被 告 蘇順利
選任辯護人 劉育辰律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第5958號、108 年度偵字第6097號、108 年度偵字
第6271號、108 年度偵字第6317號、108 年度偵字第6318號、10
8年度偵字第7055號）、追加起訴（108年度毒偵字第1203號）、
移送併辦（108 年度偵字第8896號、108 年度偵字第7794號、10
8 年度偵字第7438號、108 年度偵字第7459號），本院判決如下
：
主 文
蔡茂雄犯附表一至五所示之罪，均累犯，各處如附表一至五主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。沒收部分併執行之。其餘被訴部分無罪。
蘇順利被訴部分公訴不受理。
事 實
一、蔡茂雄明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管 之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，且亦明知甲基安 非他命為管制藥品管理條例所定之管制藥品，而列入藥事法 所定之禁藥管理，均不得非法持有及轉讓，竟分別為下列行 為：
㈠蔡茂雄基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，分別於如附表一編號1 至3 所示時、地， 販賣如附表一所示重量之甲基安非他命與李文欽、齊麟皓； 於如附表一編號4 至8 所示時、地，販賣如附表一所示重量 之海洛因與王宗佑、李鴻達、吳幸宗，並取得如附表一所示 之價金（詳細之販賣毒品時間、地點、種類、數量、經過、 販毒所得，詳如附表一所載），其中所為如附表一編號1 、
3 及附表二編號1 所示販賣毒品行為，尚以附表六編號1 所 示之行動電話（搭配門號0000000000號）為聯絡工具。 ㈡蔡茂雄、蘇順利共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以附表六編號1 所示之 行動電話（搭配門號0000000000號）為聯絡工具，於如附表 二編號1 所示時、地，販賣如附表二編號1 所示重量之海洛 因與黃秋鑾；於附表二編號2 所示時、地，販賣如附表二編 號2 所示甲基安非他命與李昭德，並均取得如附表二所示之 價金（詳細之販賣毒品時間、地點、種類、數量、經過、販 毒所得，詳如附表二所載）。
㈢蔡茂雄與綽號「大目仔」之成年人共同基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以附表六編號1 所示之行 動電話（搭配門號0000000000號）為聯絡工具，於如附表三 所示時、地，販賣如附表三所示重量之甲基安非他命與陳志 榮，並取得如附表三所示之價金（詳細之販賣毒品時間、地 點、種類、數量、經過、販毒所得，詳如附表三所載）。 ㈣蔡茂雄基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表四所 示時間、地點、方式，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他 命與蘇順利共2 次（詳細之轉讓毒品時間、地點、種類、數 量、經過，詳如附表四所載）。
㈤蔡茂雄基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表五所示時間、地點，同時將海洛因、甲基 安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第一、二 級毒品海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於民國108 年7 月24 日下午1 時35分許，因涉犯販賣毒品案件，經警持檢察官核 發之拘票拘提到案，徵其同意採集其尿液送驗，結果呈安非 他命、甲基安非他命、咖啡、可待因陽性反應，並扣得如附 表六所示之物，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之被 告以外之人之各項供述證據，公訴人、被告蔡茂雄及辯護人 均同意有證據能力（見本院108 年度訴字第618 號卷一第29 5 至296 頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並積極 表示同意為本件認定事實之證據，是本院審酌各該證據作成 時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰 依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合 先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面解釋，應具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告蔡茂雄有於事實欄一㈠即附表一編號1 至8 所示之時、 地，販賣如附表一所示之毒品與李文欽、齊麟皓、王宗佑、 李鴻達、吳幸宗；於事實欄一㈡即附表二編號1 至2 所示時 間、地點，與蘇順利共同販賣海洛因與黃秋鑾、及販賣甲基 安非他命與李昭德；於事實欄一㈢即附表三所示時間、地點 ，與綽號「大目仔」之成年人共同販賣甲基安非他命與陳志 榮；於事實欄㈣即附表四編號1 、2 所示時間、地點，無償 轉讓甲基安非他命與蘇順利2 次；於事實欄一㈤即附表五所 示時間、地點，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命1 次等事實，業據被告蔡茂雄於警詢、偵查及本 院審理中均坦承不諱，並經證人蘇順利、李文欽、齊麟皓、 王宗佑、李鴻達、吳幸宗、黃秋鑾、李昭德、陳志榮等人證 述明確，另有卷附之通訊監察譯文、本院通訊監察書、代號 與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢 驗報告等資料在卷可參，並有扣案如附表六所示之物（詳細 卷頁分別詳見附表一至六證據欄所載）可考，另依上開附表 一至四所示證人指述內容、卷附之各項文書、證物及附表六 所扣得之物等補強證據，足資擔保被告蔡茂雄就共同販賣毒 品、單獨販賣毒品、轉讓毒品、施用毒品等犯行部分，所為 任意性自白之真實性，是被告蔡茂雄之上開自白均應與事實 相符，堪以採信。
二、另海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之 不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定。本件被告蔡茂雄為智識正常之成年人，對於 海洛因、甲基安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政
府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情， 當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，當 無甘冒重典依購入價格轉售之理。而被告蔡茂雄已坦承販賣 海洛因、甲基安非他命且有所獲利，堪信被告蔡茂雄所犯如 附表一編號1 至8 、附表二編號1 至2 、附表三編號1 所示 販賣毒品部分，主觀上應均具有營利之意圖。
三、至辯護人為被告蔡茂雄辯護稱：被告蔡茂雄所犯附表四所示 之轉讓毒品部分係基於一個概括轉讓犯意，應評價為接續犯 ，論以一罪為當；就起訴書所指即附表三編號1 所示被告蔡 茂雄與綽號「大目仔」之成年人共同販賣第二級毒品部分， 被告於審理程序中表示：伊與陳志榮於對話中並無討論到該 次毒品買賣之數量與價格，是大目仔與陳志榮自行接洽，且 該次被告蔡茂雄事後並無收到任何價金，故被告蔡茂雄就毒 品買賣必要之點（即毒品數量與價格）與綽號「大目仔」之 人主觀是上否有販賣毒品之犯意聯絡，已非無疑。又依據陳 志榮於訊問筆錄中陳稱：「（問：你是要跟蔡茂雄買毒品， 還是跟大目仔？）大目仔，我知道那時蔡茂雄在台北」、「 （問：你要跟大目仔買毒品，為何要打電話給蔡茂雄？）我 沒有大目仔的電話。」、「（問：你要向大目仔買毒品，為 何去蔡茂雄家？）我要找大目仔，就會去蔡茂雄那邊找。」 由此可知，陳志榮是因不知道綽號大目仔之電話而與蔡茂雄 聯絡，由蔡茂雄代為聯絡大目仔，故陳志榮買毒之對象應為 大目仔而非被告蔡茂雄等語。惟查：
㈠被告蔡茂雄於偵查中陳稱：有時也會叫蘇順利去交易毒品， 給他的報酬是他要施用安非他命，就提供安非他命給他施用 等語（見108 年度偵字第5958號卷一第397 頁）；於本院審 理中陳稱：就蘇順利拿毒品黃秋鑾那次，有提供第二級毒品 給蘇順利吃，另外一次是在黃秋鑾那次後，大概隔十幾天， 約108 年4 月中左右，是他看到我在吃，他就拿去吃等語（ 見本院108 年度訴字第618 號卷二第238 頁），則被告蔡茂 雄2 次轉讓甲基安非他命之時間，截然可分，且原因亦有不 同，顯見係分別起意，故就被告蔡茂雄轉讓禁藥給蘇順利2 次部分，應予分論併罰。辯護人認被告轉讓禁藥之犯行，係 基於概括犯意之接續犯意，應論以一罪云云，容有誤會。 ㈡參以證人陳志榮於警詢時稱：「（問：你所施用之毒品安非 他命向何人購得？如何聯絡？）我回綽號『老欸』（經警方 提示為蔡茂雄）所購買取得。以我的0000000000號電話，撥 打0000000000號電話找綽號「老欸」之男子購買第二級毒品 安非他命（應為甲基安非他命之誤）」、我撥打電話給蔡茂 雄後，是蔡茂雄的乾兒子綽號為大目仔的男子跟我交易等語
；於偵查中證稱：「（問：你施用毒品的來源？）我打電話 向蔡茂雄買，是他乾兒子拿毒品來給我的」、「（問：電話 中蔡茂雄問你你在那裡，你說『在你這裡』什麼意思？）我 在蔡茂雄家外面」等語（見108 年度偵字第5958號卷二第48 至49、74至75頁），是由證人陳志榮主動打電話向被告蔡茂 雄表示欲購買毒品，並已前往到被告蔡茂雄住家外等候之舉 ，足見其主觀上認知欲購毒之對象為被告蔡茂雄，僅因蔡茂 雄人在外地，故由其乾兒子綽號「大目仔」之人代為出面交 付毒品及收取價金，而非係欲透過蔡茂雄向綽號「大目仔」 之人購買毒品。另參以被告蔡茂雄於審理中陳稱：是我跟陳 志榮通電話，我是交代我乾兒子大目仔幫我處理。陳志榮打 電話給我是要買安非他命，我人在桃園，我說我沒有辦法， 我有打電話給大目仔，跟大目仔說有人在找要買安非他命， 叫他自己去處理；陳志榮打電話來說他要，電話中他不會講 他要買安非他命，但是我知道他要買什麼，他說你有沒有空 ，我就曉得他要安非他命，我說人不在，我在桃園，我叫大 目仔拿給你去處理，這樣就掛掉了，因為大目仔也認識陳志 榮，我講說陳志榮在什麼地方等你，陳志榮在電話中就有說 他在哪裡等我或其他人拿毒品過來，陳志榮不是第一次跟我 買了，不會在電話裡先講毒品數量跟價格，陳志榮跟大目仔 以前有關在一起，大目仔有介紹陳志榮來跟我買毒品等語（ 見本院108 年度訴字第618 號卷二第237 、243 至244 頁） ，及「（問：陳志榮為何不直接跟大目仔買毒就好，為何跟 你買？）陳志榮常常來找我，跟我比較好，陳志榮欠大目仔 錢，所以大目仔不會給他」、「（問：既然如此，這次你叫 大目仔送毒品給他，他就願意去？）因為大目仔是我的乾兒 子，他會聽話。」、「（問：就你的觀念裡，陳志榮是對你 ，不是對大目仔，就是要跟你買毒品的意思，而不是要跟大 目仔買毒品？）對」等語（見本院108 年度訴字第618 號卷 二第244 至245 頁），是被告蔡茂雄主觀認知上之毒品交易 雙方亦應為自己與陳志榮，僅因人在外地，只好指示綽號「 大目仔」之人前往完成交易，則綽號「大目仔」之人僅係受 被告蔡茂雄指示而出面完成交易，並非陳志榮所欲交易對象 ，故可認被告蔡茂雄與綽號「大目仔」之人就販賣毒品與陳 志榮此次，確實有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。是 辯護人上開所述，亦有誤會，不予採信。然此部分辯護內容 並不影響本院就被告蔡茂雄此部分犯行所為自白之認定，併 此敘明。
四、綜上，被告蔡茂雄之自白與事實相符，事證明確，上開犯行 均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命分係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，不得非法持有、販賣。又按明知為甲基安非他命而轉讓予 他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理 ，擇一重處斷。而93年4 月21日修正施行後藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第 二級毒品罪之法定本刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公 克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例 第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優 於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷 ，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減 輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法 院103 年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。本件被告 蔡茂雄就附表四所示轉讓第二級毒品甲基安非他命所為，並 無證據足證其轉讓數量達純質淨重10公克以上，且其無償轉 讓之對象蘇順利已為成年人，應認無各該加重事由存在，基 於重法優於輕法等法理，於本件中，藥事法第83條第1 項之 規定當應優先於毒品危害防制條例第8 條第2 項為適用。二、是核被告蔡茂雄就附表一編號1 至3 、附表二編號2 、附表 三編號1 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；就附表一編號4 至8 、附表二編號1 所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪；就附表四編號1 至2 所為，均係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪；就附表五所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項、第2 項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。三、其因販賣、施用而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為 ，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另其轉讓 禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，因法條競合結果， 不適用毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪，已如前述，而 藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是依法律適用整體性之法 理，其持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行割裂適用 毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告持有、轉讓禁藥間 之低度、高度行為論罪之問題，併此敘明。被告就附表五所 示施用毒品部分，係以一行為觸犯上開2 罪，應依刑法第55 條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。四、被告蔡茂雄與蘇順利於事實欄一㈡即如附表二編號1 至2 所
示2 次販賣毒品之犯行、及與綽號「大目仔」之成年人就事 實欄一㈢即附表三所示販賣毒品之犯行間，均具有犯意聯絡 及行為分擔，皆為共同正犯。
五、被告蔡茂雄就上開所犯5 次販賣第二級毒品罪、6 次販賣第 一級毒品罪、1 次施用毒品罪、2 次轉讓禁藥罪等間，均犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、累犯部分：
被告蔡茂雄前因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第17 0 號判決判處有期徒刑8 月，於102 年5 月16日確定，被告 蔡茂雄入監服刑，至104 年5 月23日徒刑執行完畢出監，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於受有期徒刑之執行 完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，參以大法官會議釋字第775 號解釋意旨，衡酌被告之犯 罪情節，本案被告所顯見之惡性及對刑罰反應力薄弱之程度 ，兼衡被告權益及公共利益之維護，認本案被告蔡茂雄除販 賣第一級毒品法定本刑死刑或無期徒刑、販賣第二級毒品罪 法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，餘則均依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑。
七、減輕部分：
㈠就單獨或共同販賣第一、二級毒品部分，均依偵審自白之規 定，減輕其刑：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告蔡茂 雄就附表一編號1 至8 、附表二編號1 至2 、附表三編號1 所示販賣第一、二級毒品罪，於偵查及本院審理中均已為全 部之自白，故就上開部分，均應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑，依法先加後減。
⒉至其就附表四編號1 至2 所示轉讓第二級毒品之部分，因按 有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保 安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性 及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂 。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適 用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適 用輕法，致有割裂適用法律之違法。對於不同刑罰法律間具 有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體 適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用 時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。 是本案被告蔡茂雄就轉讓禁藥之行為，既適用藥事法第83條 第1 項，縱其於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不 得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2
項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座 談會刑事類提案第16號討論結果參照），附此敘明。 ㈡就附表一編號4 、5 、7 、8 所示販賣第一級毒品及附表二 編號2 所示販賣第二級毒品部分，均依供出上游規定，減輕 其刑：
⒈按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項固定有明文，然所謂「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對 之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99 年度台上字第203 號判決意旨參照）。經查，被告蔡茂雄於 警詢供承有於108 年5 月中旬、7 月在其住處，向謝丙子分 別購買新臺幣（下同）1 萬元之安非他命及5 千元之海洛因 ，於本院審理中供承：於108 年5 月向謝丙子這次購買海洛 因跟甲基安非他命大部分都是自己吃掉，但有賣給李昭德甲 基安非他命8 千元，因為蘇順利講的，我從來沒有一次賣過 8 千元這麼多，所以特別有印象賣給李昭德這次的毒品來源 是謝丙子；本次7 月後所販賣之毒品，包括犯罪事實一㈣王 宗佑、犯罪事實一㈤、㈦李鴻達、犯罪事實一㈧吳幸宗，均 係於108 年7 月向謝丙子購買；（見本院108 年度訴字第61 8 號卷二第240 至242 頁），經嘉義縣警察局民雄分局循線 查悉被告所指之上游謝丙子，該人坦認有於108 年5 月中旬 及7 月分別販賣價值1 萬元之甲基安非他命及海洛因與被告 蔡茂雄，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴乙情，此 有嘉義縣警察局民雄分局108 年12月12日嘉民警偵字第1080 033742號函暨嘉義縣警察局民雄分局108 年10月11日嘉民警 偵字第1080027788號刑事案件報告書（見108 年度訴字第61 8 號卷二第45至48頁）、臺灣嘉義地方檢察署108 年12月13 日嘉檢卓地108 偵5958字第1089031319號函暨臺灣嘉義地方 檢察署檢察官108 年度偵字第6000、6105、6273、6382、76 25、8270號起訴書（見108 年度訴字第618 號卷二第35至44 頁），則本件就如附表一編號4 、5 、7 、8 及附表二編號 2 販賣毒品部分，堪認有因被告之供述進而查獲毒品來源之 情事，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕其 刑，並依法先加重後減輕之。
⒉按刑法第71條第2 項規定「有2 種以上之減輕者，先依較少 之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金 減輕者，減輕其刑至2 分之1 。但同時有免除其刑之規定者
，其減輕得減至3 分之2 」，若被告有毒品危害防制條例第 17條第1 項及第2 項之減輕原因，則依據刑法第71條第2 項 規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再 依同條例第17條第1 項遞減其刑（最高法院99年度台上字第 203 號判決要旨參照）。查本案被告蔡茂雄具有毒品危害防 制條例第17條第1 項及第2 項等減輕原因，前已敘明，則被 告蔡茂雄所犯如附表一編號4 、5 、7 、8 及附表二編號2 販賣毒品部分，均應於累犯加重後，按上開條例第17條第2 項規定減輕其刑，後依同條例第17條第1 項所定再遞減其刑 ，併此敘明。
㈢就附表一編號6 、附表二編號1 所示販賣第一級毒品部分， 均依刑法第59條規定酌量減輕其刑：
再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為上開法定刑，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而被 告蔡茂雄就附表一編號6 、附表二編號1 所示販賣第一級毒 品數量及價金皆非鉅，惡性與犯罪情節核與一般為求牟利而 販賣毒品之人有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣 第一級毒品罪之法定本刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷 人民對法律之情感，且自始自終均坦承犯行，其犯罪情狀， 顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰就 被告蔡茂雄就附表一編號6 、附表二編號1 所示販賣第一級 毒品犯行部分，均依刑法第59條規定，減輕其刑。 ㈣又被告蔡茂雄施用海洛因、甲基安非他命之犯行，未經有偵 查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於員警拘提到案調查製 作警詢筆錄時，即主動供承施用之事實，並接受採尿送驗， 此有警詢筆錄1 份在卷可參（見嘉民警偵字卷第0000000000 號卷第5 頁反面），是被告蔡茂雄對未發覺之施用毒品罪自 首而接受裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑，併依刑法 第71條第1 項之規定先加後減。
㈤審理範圍部分：
臺灣嘉義地方檢察署檢察官108 年度偵字第8896號移送併辦
意旨書函請併辦之犯罪事實，與被告所犯如附表一編號1 、 2 部分犯行相同、108 年度偵字第7438、7459號移送併辦意 旨書函請併辦之犯罪事實，與被告所犯如附表一編號4 、8 部分犯行相同、108 年度偵字第7794號移送併辦意旨書函請 併辦之犯罪事實，與被告所犯如附表四編號1 、2 部分犯行 相同，均為同一案件，本院自得併為審判，併予說明。八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡茂雄明知毒品對國民 身體戕害甚深，為圖賺取不法利得，竟販賣第一、二級毒品 予他人，販賣毒品之對象尚非單一，且以無償轉讓第二級毒 品之條件作為被告蘇順利共同販毒之報酬，足徵被告蔡茂雄 之行為增加海洛因、甲基安非他命在社會流通之危險性，對 於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念已有嚴重偏差 ，亦非足取；且被告蔡茂雄前已有施用毒品之前科紀錄，仍 未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用毒品罪，顯無戒毒悔改 之意，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主， 對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害， 暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性， 其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之 醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；再念及被告蔡茂雄 於本院審理中終能坦承犯行、知所悔悟，參以其非販賣毒品 大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚微，實際售出之毒品 數量較諸販毒集團亦屬零星小額，且被告蔡茂雄所販賣之對 象多為主動來電購買，並非被告蔡茂雄主動兜售，對社會造 成之不良影響尚非最鉅，兼以被告蔡茂雄自述為國小畢業之 智識程度，已婚但離婚，有兩個兒子、兩個女兒，大兒子56 歲，最小的女兒有30幾歲，目前跟同居人同住戶籍地，每初 三、六、九會去市集販售玉器，每月收入約3 萬元之家庭生 活經濟狀況，另患有慢性阻塞性肺疾病（有本院108 年度訴 字第618 號卷一第175 頁之診斷證明書）及販賣毒品數量、 期間等一切情狀，分別量處如附表一至五主文欄所示之刑， 並定其應執行之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分
一、販賣毒品所得部分：
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院以往 所採之共犯連帶說，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決 議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者 為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為 認定（最高法院106 年度台上字第3975號判決意旨參照）。 查本件未扣案如附表一、二所示被告蔡茂雄單獨販賣、與蘇
順利共同販賣毒品所收取如附表一至二所示之現金部分，均 有一手交錢一手交貨，或由蘇順利收取後，全數轉交給被告 蔡茂雄乙情，業據被告蔡茂雄供承在卷（見本院108 年度訴 字第618 號卷二第235 至237 頁），均為犯罪所得，因未據 扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於被告蔡 茂雄所犯如附表一、二所示之各該罪名項下，宣告沒收之， 並因本件犯罪所得為流通貨幣即新臺幣，無不宜執行沒收之 情形，於全部或一部不能沒收時，應追徵之。至被告蔡茂雄 與綽號「大目仔」共同販賣毒品部分，被告陳稱這次沒有賺 到，大目仔沒有把錢交給我等語（見本院108 年度訴字第61 8 號卷一第101 頁，本院108 年度訴字第618 號卷二第245 頁），因無證據證明其有實際分配之數額，應認無犯罪所得 ，爰不予宣告沒收，併此敘明。
二、供犯罪所用或預備之物部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特 別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1 項、刑 法第38條第2 項分別定有明文。
㈡經查：扣案如附表六編號1 所示之電子產品（SUMSUNG 牌手 機，含門號0000000000號號SIM 卡1 張）、編號2 所示之吸 食器1 組、編號3 所示之斜削吸管2 支，均為被告蔡茂雄所 有，其中編號1 所示之物，供本件如附表一編號1 、3 、附 表二編號1 、附表三所示販賣毒品聯絡使用，附表六編號2 至3 所示之物，供本件如附表五所示施用毒品使用，業據被 告蔡茂雄供陳在卷（見本院108 年度訴字第618 號卷二第21 8 頁），亦有如附表一、三所示之通訊監察譯文及附表五證 據欄所示之證據在卷可考。是附表六編號1 至3 所示之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定、刑法第38條第2 項規定分別於其所犯主文項下宣告沒收。
三、至其餘扣案如附表六編號4 所示資料2 張、編號5 所示新臺 幣8,500 元、編號6 所示分裝袋35個、編號7 所示電子產品 （HTC 牌手機1 支）、編號8 所示白色粉末一包，雖係被告 蔡茂雄所有之物，然據其供稱未供其本案販賣、轉讓、施用 毒品所用等語（本院108 年度訴字第618 號卷二第218 頁） ，復無證據顯示上開所示之物與本案販賣毒品、轉讓禁藥、 施用毒品等犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。另如附表六 編號9 所示電子產品（SUGAR 牌手機1 支，含門號00000000 00號SIM 卡1 枚），為黃麗卿所有，而非被告蔡茂雄所有，
與本案亦無直接關連，爰不予宣告沒收。
四、上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之 。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告蔡茂雄除上開經本件論罪科刑部分外， 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例案件列管之第二級毒 品，亦屬藥事法所規定之禁藥，不得轉讓他人施用，竟自10 8 年2 月間起至同年5 月底某日止，在其位於嘉義縣○○鄉 ○○村00鄰○○○00○00號住處，共8 次（扣除上開論罪科 刑之2 罪），無償轉讓重量不詳之安非他命供蘇順利吸食， 以作為蘇順利共同販賣毒品之酬勞云云。因認被告蔡茂雄亦 涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品、藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例要旨 可資參照。又毒品危害防制條例第8 條轉讓毒品罪之受轉讓 人，立於證人地位而為指證及陳述，有依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定得享「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」之寬減利益，應謹慎檢視與之 社會經驗法則、客觀事證有無矛盾，評斷其指證、陳述是否 無瑕疵可指外，並應調查其他證據以察其是否與事實相符， 亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採 為斷罪之依據。
參、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：被告蔡茂雄於警、 偵訊中之自白、及證人蘇順利於警、偵訊中之證述為其主要 論據。訊據被告蔡茂雄除坦認有提供2 次給蘇順利吃甲基安 非他命（詳上開論罪科刑部分）外，堅詞否認有何其他轉讓 第二級毒品與蘇順利之犯行，辯稱：是蘇順利自己拿去吃的 ，我也不知道幾次，有2 次是我給他吃的，其他幾次是他自 己偷偷拿去吃等語。經查：
一、證人蘇順利於警詢時證稱：於108 年2 月至108 年6 月止， 我有空時，就會前往蔡茂雄住處，有不特定藥腳前來敲門時 ，我就上前幫忙開門，有時我會幫蔡茂雄向藥腳收毒品的錢 ，藥腳再跟蔡茂雄拿毒品，我幫忙蔡茂雄販毒沒跟蔡茂雄拿 錢，但是我會向蔡茂雄拿安非他命毒品，當作幫忙販毒酬勞 ，我在蔡茂雄住處幫忙販毒期間，108 年2 月至6 月，蔡茂
雄大約無償提供10次安非他命供我吸食，最後一次在108 年 5 月底時在蔡茂雄住處，無償提供安非他命1 小包供我吸食 等語（見108 年度偵字第5958號卷一第365 頁），蘇順利於 警詢中除坦認有與被告蔡茂雄共同販賣毒品之犯行，尚坦認 自己有施用毒品行為，且於製作警詢筆錄當天亦有採集尿液 ，是其自有為求減輕其刑之寬減利益，而供出毒品來源之動 機及目的，且其於製作警詢筆錄及偵查筆錄中，均未詳述說 明被告蔡茂雄轉讓毒品之時間跟地點、過程，僅籠統指訴被 告蔡茂雄於108 年2 月至6 月間轉讓10次，故對其所述涉及 供出上游或共犯之事實，應謹慎檢視與社會經驗法則及客觀 事證有無矛盾之處。
二、承上，被告蘇順利於警詢時雖證稱有於108 年2 月至108 年 6 月止協助被告蔡茂雄交易毒品時，並自蔡茂雄處得到甲基 安非他命做為報酬，然均未見其主動證稱有與被告蔡茂雄共 同販賣毒品與何人，而係由警察與檢察官僅就被告蔡茂雄所 犯如附表二編號1 至2 所示販賣毒品與黃秋鑾及李昭德部分 ，確認蘇順利所擔任之角色為何，蘇順利始供承有於108 年 3 月29日依蔡茂雄指示前往嘉義縣六腳鄉蘇厝寮朝安宮交付 毒品給一個女人（即黃秋鑾）及看過李昭德來向蔡茂雄拿取 毒品等語（見108 年度偵字第5958號卷一第363 至366 頁）