臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴字第236號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 李仁富
選任辯護人 謝錫深律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第4190號、108 年度偵字第4351號），本院判決如下
：
主 文
李仁富犯如附表一各編號「論罪科刑」欄所示之罪，處如附表一各編號「論罪科刑」欄所示之刑。不得易科罰金之貳罪，應執行有期徒刑拾伍年陸月；得易科罰金之貳罪，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號2 所示之物及犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分無罪。
事 實
一、李仁富明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，或幫助施用 、幫助販賣，竟分別為以下犯行：
㈠李仁富於民國108 年7 月22日17時46分許，以所持用門號00 00000000號行動電話撥打洪進諒持用門號0000000000號之行 動電話聯絡購毒事宜。李仁富即基於販賣第一級毒品海洛因 以營利之犯意，與洪進諒約定在李仁富位於之南投縣○○鎮 ○○路000 號李仁富之住處交易，同日18時23分許雙方見面 後，李仁富乃以新臺幣（下同）4,000 元之代價，販賣第一 級毒品海洛因1 小包（重量不詳）與洪進諒，洪進諒當場支 付價金4,000 元。
㈡洪進諒本有施用第一級毒品海洛因之習性，而於108 年7 月 24日4 時21分許，以所持用0000000000號市內電話撥打李仁 富持用之0000000000號行動電話，請李仁富代為尋找綽號「 阿凱」之成年男子（下稱「阿凱」）以購毒。李仁富遂基於 幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，代洪進諒向「阿凱」聯 繫約定在南投市布拉格汽車旅館交易毒品，並將約定地點告 知洪進諒。復於同日5 時許，陪同洪進諒至南投市○○○路 000 巷00號之布拉格汽車旅館，幫助洪進諒向「阿凱」以2,
000 元之代價，購入第一級毒品海洛因1 小包（重量不詳） 以施用。
㈢林日卿本有施用第一級毒品海洛因之習性，李仁富於108 年 7 月17日19時38分許，以所持用0000000000號行動電話，與 林日卿持用之0000000000號行動電話聯繫，約定至林日卿之 住處見面。2 人見面後，李仁富遂基於幫助施用第一級毒品 海洛因之犯意，允諾代為購買1,000 元之海洛因，而於收受 林日卿所交付金錢後，前往向「阿凱」購買海洛因1 小包， 並返回其上開住處交付前開海洛因1 小包（重量約0.2 公克 ）與林日卿，幫助林日卿於其上開住處施用海洛因。 ㈣李仁富明知綽號「阿坤」之成年男子（下稱「阿坤」）係從 事販賣第一級毒品海洛因之人，遂基於幫助綽號「阿坤」販 賣第一級毒品海洛因之犯意，於108 年8 月8 日時21時58分 許以其持用之0000000000號行動電話撥打王惠月所持用0000 000000號行動電話，詢問王惠月是否有購買毒品之需求。李 仁富復於同日22時6 分許告知王惠月，「阿坤」約定在李仁 富上開草屯鎮復興路493 號之住處進行毒品交易。王惠月乃 於同日22時40分許至李仁富上開住處，以1,000 元之代價， 向「阿坤」購買第一級毒品海洛因1 小包（重量不詳）。二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 定有明文。查證人洪進諒、林日卿、王惠月於警詢時 之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並 爭執其等警詢證言之證據能力（見本院卷第381 、382 頁） ，揆諸首揭說明，上開證人等於警詢之陳述，無證據能力。 ㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15 9 條之5 有明文規定。本案其餘所引用被告以外之人於審判 外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情
況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前 揭證據資料有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據
㈠事實欄一㈠部分：
⒈訊據被告固坦承確有於上揭事實欄一㈠所示時間持上開門號 電話與洪進諒電話聯絡乙情，惟矢口否認有何販賣第一級毒 品之犯行，辯稱：因為洪進諒找不到「阿凱」都叫我幫忙找 「阿凱」，我不知道洪進諒跟「阿凱」買多少錢等語；被告 之辯護人為被告辯護：依通訊監察譯文顯示，此次毒品交易 係由證人洪進諒主動打電話要求被告聯絡藥頭「阿凱」，且 經被告多次聯絡「阿凱」後，「阿凱」到達被告處所，之後 即由洪進諒與「阿凱」洽談，是被告之立場究係幫助「阿凱 」販賣或幫助洪進諒購買毒品不無商榷之餘地等語。惟查： ①觀諸被告與洪進諒間108 年7 月22日之通訊監察譯文，顯示 ：17時46分28秒，被告：「阿章（音譯) 要打給凱耶哦」； 證人洪進諒：「嘿啊一直打」；被告：「好啦好啦我打給他 哦我打給他哦」；證人洪進諒「好啦啊你用用41啦」；被告 ：「怎樣」；證人洪進諒：「41啦」；被告：「聽不懂」； 證人洪進諒：「41啦」；被告：「41哦」；證人洪進諒：「 嘿」；被告：「啊41就跟阿榮（音譯) 說就好了啊」；證人 洪進諒：「哦好好好」。17時50分49秒，證人洪進諒：「喂 」；被告：「啊還不過來我這」；證人洪進諒：「要過去哪 」；被告：「啊」；證人洪進諒：「去哪」；被告：「我這 啊他等下要打給我」；證人洪進諒：「嘿」；被告：「阿凱 我有打通等下在打給我」；證人洪進諒：「嘿」；被告：「 啊你沒有來我是要怎麼給人家」；證人洪進諒：「我知道啦 他多久會來」；被告：「我不知道他說等一下打給我」；證 人洪進諒：「好啦好啦我差不多20分鐘到」。18時23分29秒 ，證人洪進諒：「喂」；被告：「喂」；證人洪進諒：「喂 」；被告：「你有要過來嗎」；證人洪進諒：「要過去了要 到了啦」；被告：「好啦」；證人洪進諒：「他在那邊了哦 」；被告：「沒有啦」等情（見警卷第44頁），核與證人洪 進諒於偵查中證稱：（提示如附件所示108 年7 月22日17點 46分通訊監察譯文）我到被告復興路的住處，向被告買4,00
0 元的海洛因1 小包，重量不詳，我當場給被告現金，被告 也當場將海洛因1 小包給我。譯文中的「41」是4,000 元1 小包的意思等語（見偵卷第217 頁）相符。又參以證人洪進 諒於偵查中證述108 年7 月23日12點36分通訊監察譯文中「 昨天那個」是指前一天其向被告買的海洛因乙節（見偵卷第 218 頁），益徵證人洪進諒確有事實欄一㈠所示時、地向被 告購買4,000 元之第一級毒品海洛因。此外，並有（李仁富 ）本院108 年聲搜字499 號搜索票、南投縣政府草屯分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、草屯分局中 正派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表及相片影像資料查詢結果、 000-0000000及0000000000 通聯調閱查詢單、本院108 年聲 監字第170 、248 、289 、328 號通訊監察書暨電話附表各 1 份（見警卷第20至25、44至47、55至59、62至63、130 至 140 頁）在卷可稽，足認被告於電話中與證人洪進諒約定交 易海洛因之價格及數量後，復於同日18時23分許雙方通話結 束後，向證人洪進諒收取4,000 元之價金，並交付第一級毒 品海洛因與證人洪進諒之事實，堪以認定。
②按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之 立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買 方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買 毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂 買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道 ，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨 行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管 道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為， 因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場 ，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告 自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4 條規定 之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之 行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之 利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒 品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物 品、減省費用等亦均屬之（最高法院108 年度台上字第2120 號判決參照）。
③被告及被告之辯護人雖以前開情詞置辯，惟電話中被告與證 人洪進諒已約定交易海洛因之價格及數量，業如前述，證人 洪進諒偵查中作證時針對本次交易亦未提及「阿凱」，且於 本院審理時證述其不知「阿凱」住哪裡，亦不知「阿凱」的 電話，沒辦法聯絡到「阿凱」，其打電話給被告就是要被告
幫忙調東西等語（見本院卷第338 頁) 。再參諸108 年7 月 22日18時23分29秒之譯文，證人洪進諒詢問被告：「他（即 阿凱）在那邊了哦？」被告答稱：「沒有啦」等情，足見該 日證人雖有在電話中請被告找「阿凱」」，但被告通知證人 洪進諒前往交易地點，「阿凱」並未到場，堪認本次交易係 由被告與證人洪進諒洽談毒品金額及數量，並約定在被告之 住處交易，由被告直接向證人洪進諒收取價金並交付毒品， 單獨完遂販賣毒品之構成要件行為，是以，揆諸前開說明， 被告縱然有向「阿凱」調貨之行為，本次毒品交易契約之訂 定、收取價金及毒品交付，均由被告獨自完成，自屬被告自 己一人之單獨販賣行為，被告及辯護人上開所辯，均不足採 。
④末按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。關於被 告上開販賣海洛因之犯行，因被告自始否認犯罪，本院固無 從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，惟 海洛因既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴，凡 為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬合理之認定，依此亦已足認被告係基於營利 之意圖而為上開販賣海洛因犯行，洵無疑義。
⒉從而，被告於事實欄一㈠所示時間、地點，販賣4,000 元1 小包海洛因與洪進諒之事實，應堪認定。
㈡事實欄一㈡、㈢部分：
⒈上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第17 2 、369 、385 頁），並與證人洪進諒、林日卿於本院時之 證述相符（見本院卷第138 至172 、347 頁），復有（李仁 富）本院108 年聲搜字499 號搜索票、南投縣政府草屯分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、草屯分局 中正派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表及相片影像資料查詢結果 、000-0000000 及0000000000通聯調閱查詢單、本院108 年 聲監字第170 、248 、289 、328 號通訊監察書暨電話附表 各1 份、李仁富與洪進諒之通訊監察譯文、李仁富與林日卿 之通訊監察譯文、佑民醫院病歷、南投縣政府消防局救護紀 錄表、佑民醫療社團法人佑民醫院急診病歷、病程記錄單、 急診室照護記錄表、急診護理紀錄單、出院摘要、佑民醫院 檢驗彙總報告（見警卷第20至25、44至47、55至59、62至63 、72、130 至140 頁，偵卷第252 至277 頁）可憑，足認被
告之自白均與事實相符，堪可採信。
⒉從而，被告事實欄一㈡、㈢所示之幫助洪進諒、林日卿施用 第一級毒品之事實，均洵堪認定，應依法論科。 ⒊至公訴意旨雖認被告事實欄一㈡、㈢所為係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查： ①按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論 以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價 有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利 之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代 購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立 施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰 （最高法院97年度台上字第1864號判決參照）；受施用毒品 者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施 用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人 ，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收 取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或 買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助 益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之 情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯 意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院 106 年度台上字第464 號判決參照）。
②事實欄一㈡部分：
⑴公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪嫌，無非係以證人洪進諒偵查中之證述，及被 告與證人洪進諒間之通訊監察譯文，為其依據。 ⑵惟觀諸附件所示108 年7 月24日4 時21分51秒、同日4 時24 分32秒之通訊監察譯文顯示：該日乃證人洪進諒先主動詢問 被告「凱啊找的到嗎」，被告應允證人洪進諒後，方聯繫「 阿凱」，被告復於同日4 時24分32秒撥打電話給證人洪進諒 稱：「找到阿凱了」，證人洪進諒接續問：「啊現在人在哪 ？」，被告復告知證人洪進諒「阿凱」約定之地點為南投布 拉格旅館，而經證人洪進諒詢問被告布拉格旅館之詳細位置 在何處，被告答稱其也不知道，僅知悉地點在南投市，後2 人相約一同出門等情，與證人洪進諒於本院審理中證稱：在 布拉格汽車旅館交易這天，我是跟被告一起去找「阿凱」， 「阿凱」有在現場等語（見本院卷第362 至367 頁）相符， 是以，被告辯稱這次是洪進諒拜託我找藥頭，我跟證人洪進 諒一起去布拉格汽車旅館，證人洪進諒錢直接交給阿凱等語 ，尚非無稽。
⑶而證人洪進諒雖有於偵查中證稱：（提示108 年7 月24日4
點24分通訊監察譯文）講完電話約30分鐘後，我到南投市○ ○○路000 巷00號「布拉格汽車旅館」外面，向被告買2,00 0 元的海洛因1 小包，重量不詳，我當場給被告現金，被告 也是當場將海洛因1 小包給我等語（見偵卷第218 頁），然 此部分證言與108 年7 月24日之通訊監察譯文所示情節尚有 不符，則證人洪進諒此部分偵查中之證述，尚難遽採，應以 證人洪進諒前開審理中之證言與通訊監察譯文相合之證言較 為可採。
⑷再細譯上開通訊監察譯文內容，均無談及毒品交易之數量及 金額，且當證人洪進諒詢問被告布拉格旅館之詳細位置在何 處，被告答稱其也不知道，證人洪進諒遂央求被告找人問一 下布拉格汽車旅館在哪裡，被告則回答：「我要問誰」，足 見被告有置身於毒品交易事外之意思，係證人洪進諒進一步 主動說要過去找被告。再參以證人洪進諒於審理中證稱：我 拜託被告幫我聯絡「阿凱」，後來有問到，我才載著被告一 起去找「阿凱」等語（見本院卷第347 頁），顯見本次交易 被告係依證人洪進諒之請求而代為聯繫藥頭「阿凱」，經被 告告知證人洪進諒交易地點後，表示其也不知悉詳細位置， 證人洪進諒又主動表示要至被告所在之處找被告，請被告一 同前往交易，是本次交易被告應係立於證人洪進諒之立場， 代為聯繫，而非立於出售人地位與證人洪進諒洽商，堪認被 告主觀上僅係單純意在便利、助益證人洪進諒施用海洛因， 而基於與施用毒品者即證人洪進諒間之意思聯絡，為證人洪 進諒聯繫「阿凱」後，陪同證人洪進諒前往交易地點，以便 利、助益委託人即證人洪進諒施用海洛因，揆諸前揭說明， 被告所為應係幫助施用海洛因，而非販賣海洛因。公訴意旨 認被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪嫌，容有未洽。
③事實欄一㈢部分：
⑴公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪嫌，無非係以證人林日卿偵查中之證述，及被 告與證人林日卿間之通訊監察譯文，為其依據。 ⑵證人林日卿雖於偵查中證稱：（提示108 年7 月17日19時38 分到7 月18日4 時50分監察譯文）當天晚上8 點多我到被告 復興路住處，向被告買1,000元海洛因，0.2 公克，我當場 付被告錢，被告就把海洛因給我，我因為在被告家施打海洛 因過量，被告幫我打199 ，我即於7 月18日凌晨4 點多至佑 民醫院急診；我是向被告買海洛因，不知道他是向誰買的等 語（見偵卷第289 頁）。
⑶惟證人林日卿於審理中證稱：我知道被告有在施用毒品，所
以我知道被告可以拿到毒品，我是透過被告去跟人家拿毒品 ，108 年7 月17日這一次，電話中被告說要來我家找我，我 在我家附近買檳榔，剛好遇到要來找我的被告，在檳榔攤那 裡我就拿1,000 元給被告，請被告去買毒品回來，而我去買 注射針筒，約好一起回去被告家施用，被告自己好像也有買 2,000 元，後來被告就拿海洛因回他家，我們就一起在被告 家施用；我比較不會講話，所以偵查中講的不清楚等語（見 本院卷第139 至172 頁），與107 年7 月17日19時38分之通 訊監察譯文顯示，被告先撥打電話給證人林日卿，詢問證人 林日卿是否在家，並表示要去證人林日卿家找證人林日卿； 108 年7 月18日4 時5 分許，證人林日卿在被告家施用海洛 因過量，被告撥打給消防局報案等情相合一致，故證人林日 卿前開審理中之證述較偵查中之證述可採。而被告辯稱：我 沒有賣毒品給林日卿，我是跟林日卿合資。我先去林日卿家 ，一起去檳榔攤，在檳榔攤時林日卿拿錢給我，我們二人再 一起去草屯，然後林日卿去買注射針筒，我去買毒品，後來 才去我家集合等節，亦於證人林日卿審理中證述情節相合， 是被告所辯尚非無稽。
⑷綜上事證可知，108 年7 月17日該日係證人林日卿委託被告 代為購買海洛因，且2 人相約一同回被告住處施用海洛因， 堪認被告主觀上僅係單純意在便利、助益證人林日卿施用海 洛因，而基於與施用毒品者即證人林日卿間之意思聯絡，為 證人林日卿代購海洛因後，將海洛因交付委託人即證人林日 卿，以便利、助益證人林日卿施用海洛因，揆諸前揭說明， 被告所為應係幫助施用海洛因，而非販賣海洛因。公訴意旨 認被告李仁富係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪嫌，容有未洽。
㈢事實欄一㈣部分：
⒈訊據被告矢口否認有何販賣或幫助販賣第一級毒品之犯行， 辯稱：我是幫王惠月找藥頭，那天不是我把毒品拿給王惠月 等語；辯護人為被告辯護：王惠月部分，被告應係基於王惠 月需要毒品而幫忙介紹，故應僅成立幫助施用第一級毒品罪 嫌等語。惟查：
①被告有於上開時間與證人王惠月通話，並有事實欄一㈣幫助 販賣第一級毒品之事實，業據證人王惠月於偵查中證稱：（ 提示108 年8 月8 日21點58分到22點24分通訊監察譯文）這 通電話是被告跟我說海洛因品質很好，22點24分講完電話後 約5 、6 分鐘，我就到被告復興路住處內，交易時阿坤也在 現場，我不知道他全名，只知道他叫阿坤，我錢放桌上等語 （見偵卷第193 頁），證人王惠月復於審理中證稱：我有在
喝美沙冬，因為喝美沙冬有時段限制，我如果工作時間不配 合，就來不及喝美沙冬，因此，在8 月8 日之前我有跟被告 講過如果有購買毒品管道要通知我。108 年8 月8 日就是「 阿坤」到了被告才叫我去的，當天交易的時候「阿坤」有在 現場，我知道毒品是「阿坤」的，我到現場有當著「阿坤」 的面說我要買1,000 元的海洛因，之後我就把1,000 元放在 桌上，毒品是「阿坤」從皮包拿出來，剛好被告站的比較近 ，所以「阿坤」就先把毒品拿給被告，被告再拿給我，我離 開前「阿坤」有跟我講一句話，說我有需要再找他等語（見 本院卷第174 至190 頁）。
②觀諸被告與證人王惠月間108 年8 月8 日之通訊監察譯文（ 詳細內容如附件），均未提及毒品交易之金額及數量，通訊 監察譯文顯示：108 年8 月8 日21時58分50秒，被告主動打 電話給王惠月稱：「打你LINE都不接，要問你要不要補貨說 」，證人王惠月問：「你在哪」，被告並稱：「我在家我阿 兄就剛走去軍功寮啊他們今天有『那個』啊，叫我打給你但 你都沒接」，證人王惠月問：「哪一個阿兄」；被告：「阿 坤啦」；... 證人王惠月知悉本次購毒來源係「阿坤」後， 表示：「上次不好啊」；被告則向證人王惠月表示這次毒品 品質很好稱：「這次很讚啊，我有用啊，我也拿一千元，加 油啊讚耶啦」；證人王惠月才回覆：「不然你打給他看回來 多久回來多久你在馬上打給我」；被告於同日22時6 分通知 證人王惠月「阿坤」約定交易地點在被告之住處，於同日22 時24分14秒，證人王惠月撥打被告電話稱：「喂到了哦到了 哦」等情，與證人王惠月上開證述相合。
③綜觀上開證人王惠月偵查、本院審理時之證述及前開通訊監 察譯文可知，證人王惠月因有購毒需求，故曾請被告介紹購 毒管道，被告遂以前開行動電話主動撥打電話問證人王惠月 要不要補貨（即購買毒品），並告知證人王惠月稱：「我在 家我阿兄就剛走去軍功寮啊他們今天有『那個』啊，叫我打 給你但你都沒接」，隨後於電話中聯繫交易時間、地點，證 人王惠月即前往約定地點即被告之住處，與「阿坤」進行第 一級毒品海洛因之交易等情，並有（李仁富）本院108 年聲 搜字499 號搜索票、南投縣政府草屯分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、（王惠月）本院108 年聲搜 字499 號搜索票、南投縣政府中興分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、中興分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表及相片影像資料查詢結果、本院108 年聲監字第170 、 248 、289 、328 號通訊監察書暨電話附表各1 份、（王惠 月) 現場搜索、扣案物、扣案手機通話紀錄擷取照片16張、
路口監視器畫面照片4 張（見警卷第20至25、96至102 、10 5 至117 、130 至140 頁；偵卷第351 至352 頁）可憑，足 認被告之行為，確實助益於「阿坤」本案販賣毒品之遂行， 此部分事實，堪以認定。
④被告及被告之辯護人固辯稱：被告事實欄一㈠應係幫助王惠 月施用之行為等語，然縱證人王惠月因有購毒需求，而曾請 被告介紹購毒管道，惟各次交易情形應獨立視之，依通訊監 察譯文顯示之內容觀之，本次交易係被告主動詢問證人王惠 月是否要補貨，並且王惠月知悉毒品來源係「阿坤」時，原 先表示「上次不好啊」，而無購賣海洛因之意思，係被告主 動再表示這次品質很好，自己也有買，證人王惠月始決意購 買，是被告係基於幫助販賣之犯意而聯繫證人王惠月等節甚 明，被告及辯護人前開所辯，顯不足採。
⑤被告幫助「阿坤」販賣事實欄一㈣所示第一級毒品海洛因， 因而使正犯「阿坤」獲得之現金計1,000 元，雖無從查知其 販賣毒品確實利潤，惟海洛因既為法所明禁而取得不易，其 販賣價格自屬昂貴，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可 圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，「阿坤」所為前開販賣毒品犯行既屬有償交易， 則被告基於幫助「阿坤」營利之犯意自明。
⒉從而，被告事實欄一㈡、㈢所示之幫助洪進諒、林日卿施用 第一級毒品之事實，均洵堪認定，應依法論科。 ⒊又公訴意旨固認被告事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。而被告客觀上縱有 以電話聯繫證人王惠月、轉遞毒品與證人王惠月之行為，惟 王惠月於審理中證述時，一再表示其知悉購毒對象係「阿坤 」，該日販毒者「阿坤」亦在現場，僅因剛好被告離「阿坤 」較近故而轉遞毒品，且並無確切證據，足資認定被告係基 於共同販毒之意思而為電話聯絡、轉遞毒品之行為，在罪疑 唯輕原則下，自難遽認被告應負共同販毒之罪責。被告於該 次毒品交易過程中所扮演之角色，無非僅係電話聯絡，以利 交易之進行，實際上決定販賣與否及交付毒品、取得價金之 人，則皆為「阿坤」，被告僅能評價為基於幫助他人犯罪之 意思，實施販賣第一級毒品罪構成要件以外之行為，而屬幫 助犯，公訴意旨容有未洽。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭事實欄一㈠所示販賣第 一級毒品之犯行、事實欄一㈡㈢所示幫助施用第一級毒品之 犯行及事實欄一㈣所示幫助販賣第一級毒品之犯行，均堪以 認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，是被告事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告事實欄一㈡㈢所為 ，均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條 第1 項之幫助施用第一級毒品罪；被告事實欄一㈣所為，係 犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項 之幫助販賣第一級毒品罪。公訴意旨認被告所為均係觸犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，尚有誤會 ，業如前述，惟其社會基本事實相同，本院自得逕予變更起 訴法條而為判決。
㈡被告事實欄一㈠因販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販 賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實欄一㈢持 有海洛因之低度行為，則為其幫助施用第一級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。被告所犯上揭販賣第一級毒品罪、幫 助施用第一級毒品罪（共2 罪）及幫助販賣第一級毒品罪間 ，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告就事實欄一㈡、㈢、㈣所為，僅係幫助他人犯罪，其之 惡性較正犯為輕，故依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑 減輕之。
㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒 品罪法定最低本刑卻同為無期徒刑。本件被告販賣及幫助販 賣海洛因固不容輕縱，惟其販賣及幫助販賣次數非多，販賣 所得金額亦非鉅，足見其本身或幫助販賣之人並非販賣海洛 因毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非罪大惡極， 惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大 量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤 」毒梟，是販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第4 條第1 項量處最低法定本刑無期徒刑；幫助販賣第一級毒品 部分，經前述依幫助犯之規定減刑後，以最低刑度有期徒刑 15年，均仍嫌過重，對被告屬過苛，且無從與真正長期、大 量販毒之惡行區別，是經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱 令科以上揭最輕法定本刑，亦即無期徒刑，猶嫌過重且失之 苛酷，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就其事實欄 一㈠、㈣所犯販賣及幫助販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑 。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因係戕害人類 身心健康之物，其等竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 而販賣、幫助販賣或幫助他人施用海洛因，均助長社會上施 用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；並考量 被告販賣、幫助販賣、幫助施用海洛因數量，均尚屬低微或 非甚鉅，兼衡被告否認販賣及幫助販賣第一級毒品犯行，惟 坦承幫助施用犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、手段 、素行、自陳國中肄業之智識程度，從事粗工及納骨塔園藝 工作，經濟狀況小康，家中同住還有母親、弟弟、姪子、兒 子等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金 部分，諭知易科罰金之折算標準。再權衡審酌行為人之責任 與整體刑法目的及相關刑事政策暨比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止等原則，定其應執行刑，暨就得 易科罰金部分之易科罰金折算標準。
四、沒收：
㈠扣案附表二編號2 所示之三星牌行動電話1 支，係同時供被 告販賣、幫助施用及幫助販賣第一級毒品所用，業據供述在 卷（見本院卷第370 頁），並有通訊監察譯文在卷可佐，應 分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及刑法第38條第 2 項，宣告沒收。
㈡被告販賣如事實欄一㈠所示之海洛因1 包，收取之對價4,00 0 元，為被告之犯罪所得。又被告所有之現金2,700 元（即 附表二編號4 ）業經扣押在案。而金錢所表彰者既在於交換 價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金 額即具相同之價值；再考量現行刑法沒收之意旨在於徹底剝 奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認被告販賣毒品所得現金 ，既與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現 金予以執行，並無不能執行之情形。基此，扣案之2,700 元 ，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收，且毋庸諭 知不能沒收時應追徵其價額。被告其餘之犯罪所得1,300 元 ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之 規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表二編號1 、3 所示物，無證據證明與本案犯行 相關，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持 用門號0000000000號行動電話，於如起訴書附表一編號2 、 附表二編號1 所示時間、地點，以如起訴書附表一編號2 、 附表二編號1 所示方式，分別販賣第一級毒品海洛因與洪進
諒、林日卿。因認被告就此涉犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號 、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可 資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明定，是檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或