臺灣南投地方法院刑事判決 108年度原訴字第2號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 潘嘉龍
選任辯護人 林盛煌律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107 年度
偵字第4445號），本院判決如下：
主 文
潘嘉龍犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案南投縣○○鄉○○段○○○○○地號土地上之墾殖物、簡易工寮壹座、黃色藥桶壹個、水池壹座、水塔壹座均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、潘嘉龍為原住民，明知座落南投縣（下不引縣○○○鄉○○ 段00000 地號土地（下稱系爭土地，面積約16480 平方公尺 ）屬公有、原住民保留地（由行政院原住民族委員會管理， 以仁愛鄉公所為執行機關），為山坡地保育利用條例及水土 保持法所定之山坡地，未經向主管機關申請取得耕作權前， 並無合法使用權源，依法不得擅自墾殖、占用。潘嘉龍竟基 於在公有山坡地擅自墾殖、占用之單一犯意，於民國107 年 4 月19日前不久某日，在系爭土地種植墾殖物即高麗菜等短 期作物，而未經同意擅自墾殖、占用系爭土地迄今，惟尚未 致生水土流失結果。嗣因系爭土地之原住民保留地耕作權設 定、改配等糾紛，經仁愛鄉公所於107 年5 月15日發函，告 知其應於107 年5 月23日清除地上物及返還系爭土地，潘嘉 龍置之不理，迄107 年7 月25日仁愛鄉公所承辦人白筱雯會 勘系爭土地，發現潘嘉龍仍未移除系爭土地上之墾殖物，始 查悉上情。（潘嘉龍被訴自90年間起，墾殖、占用系爭土地 並販賣營利等犯行，不另為無罪之諭知，詳如後述）。二、案經南投縣政府仁愛鄉公所訴由南投縣政府警察局仁愛分局 報告臺灣南投地方檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑 事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件 ，惟如符合第159 條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159 條之5之 規定認定有證據能力。本案下列引 用之供述證據，檢察官、被告潘嘉龍、辯護人於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議（參見本院卷一第87頁、本院卷二第 211 至235 頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序 取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能 力。
㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與 本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告、辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法 應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告潘嘉龍固不否認有於系爭土地上種植高麗菜之事實 ，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：土地是爺 爺潘梁榮吉的，伊是有權使用，且從伊父親潘阿枝開始，就 開始在系爭土地上種菜，伊父親94年往生，伊父親往生後就 由伊開始種菜，翠巒段234 地號土地則是伊目前居住的房子 基地。系爭土地從伊父親尚在世時跟姑姑都已經講好了，伊 是按照伊父親交代與姑姑講好的事情，系爭土地因為兄弟姊 妹要講好才能辦過戶，但就一直拖等語（本院卷一第86頁、 本院卷二第229 至231 頁）；辯護人則為被告辯稱略以：從 水土保持法相關構成要件及刑法竊佔的要件，都無法證明被 告主觀上有犯意，系爭土地從被告祖父潘梁榮吉已記載為使 用權人，依原住民保留地開發管理辦法第15條規定，被告從 祖父、父親繼承延續，在主觀及客觀上被告本就有使用系爭 土地的耕作權及使用權限存在。107 年1 月22日協調會議結 論僅剩排除非原住民之使用情形，在此前提下，仁愛鄉公所 107 年4 月3 日仁鄉土農字第10700002172 號函文暨插牌公
告，所欲規範禁止使用之相對人本非被告，故被告繼續使用 系爭土地係基於信任自己於107 年1 月22日後所存續之使用 權人地位，被告因而對仁愛鄉公所107 年5 月15日仁鄉土農 字第1070010739號函有所誤會，且該函未有任何被告可依法 尋求救濟之記載，係一自始無效之違法行政處分等語（見本 院卷二第181 至203 、233 至234 頁）。經查： ㈠系爭土地屬公有土地，使用分區：森林區，使用地類別為農 牧用地，為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地 ，亦係原住民保留地，由行政院原住民族委員會管理，以仁 愛鄉公所為執行機關等節，業據證人即仁愛鄉公所承辦人白 筱雯於警詢、偵訊及審理供（證）述明確（分別參見警卷第 5 至8 頁；偵卷第12至14頁；本院卷二第67至97頁），復有 臺灣省南投縣仁愛鄉翠巒段山地保留地地籍清冊3 份（見警 卷第24至26頁）、仁愛鄉翠巒段234-2 地號土地登記公務用 謄本、地籍異動索引（本院卷一第99、105 至106 頁）、臺 灣省南投縣仁愛鄉翠巒段山地保留地地籍清冊4 份（見本院 卷一第482 至489 頁）。是系爭土地屬於山坡地保育利用條 例及水土保持法所定之山坡地所明定之山坡地，堪先認定。 ㈡於107 年4 月19日前不久某日，被告在系爭土地種植墾殖物 即高麗菜等短期作物，迄仁愛鄉公所於107 年4 月19日派員 至系爭土地插牌仁愛鄉公所107 年4 月3 日仁鄉土農字第00 00000000號公告，發現系爭土地上種植高麗菜，被告自承為 其所種植，又於107 年5 月15日仁愛鄉公所發函，告知被告 系爭土地仍有糾紛未釐清之情形，俟釐清糾紛後再依相關規 定辦理權利分配事宜，且被告應於107 年5 月23日清除地上 物及返還系爭土地，被告置之不理，迄仁愛鄉公所承辦人白 筱雯於107 年7 月25日會勘系爭土地，發現被告仍未移除系 爭土地上之墾殖物高麗菜等情，為證人白筱雯到庭證述明確 （參見本院卷二第82至84頁），亦為被告所不否認，復有對 於南投縣政府警察局仁愛分局刑案現場測繪圖1 份、現場照 片10張（見警卷第13至18頁）、107 年5 月23日南投縣仁愛 鄉辦理原住民保留地權利回復會勘紀錄表各1 份暨照片8 張 （見警卷第27至29頁；本院卷一第441 至445 頁）、107 年 7 月25日南投縣仁愛鄉辦理原住民保留地權利回復會勘紀錄 表各1 份暨照片4 張（見警卷第30至31頁）、南投縣仁愛鄉 公所107 年4 月3 日仁鄉土農字第1070002172號函暨南投縣 仁愛鄉公所公告各1 份（見警卷第32至35頁；本院卷一第40 9 至413 頁）、南投縣仁愛鄉公所107 年5 月15日仁鄉土農 字第1070010739號函暨原住民保留地各種用地申請案授權事 項及申請作業須知1份（見警卷第36至37頁；本院卷一第439
頁）、南投縣仁愛鄉辦理原住民保留地權利回復會勘紀錄表 、照片各1份（見警卷第15、16、27、29頁；本院卷一第441 至445頁)在卷可參，是被告自107年4月19日前不久某日，在 系爭土地種植墾殖物即高麗菜等短期作物迄今等情，已堪認 定。
㈢原該由被告之祖父潘梁榮吉向仁愛鄉公所設定登記取得原住 民保留地耕作權，潘梁榮吉於71年7 月10日往生後，潘梁榮 吉之繼承人包括被告、其叔叔潘金來、其姑姑潘秋梅、潘秋 蘭、潘春莉、潘春惠、潘燕燕，及其母王明美、其弟潘嘉棋 、其妹潘美娟、潘美珍等11人委託廖淑鎂於102 年4 月26日 提出申請辦理原住民保留地耕作權繼承登記，然於同年12月 9 日遭仁愛鄉公所駁回申請，嗣原該翠巒段234 地號土地於 105 年1 月5 日分割登記為234 號地號土地及234-2 地號土 地（即系爭土地），系爭土地迄今尚未完成耕作權繼承登記 等情，為證人白筱雯供述明確（參見本院卷㈠第87至89頁） ，亦為被告所不否認，復有南投縣仁愛鄉公所原住民保留地 會勘紀錄表、照片、被繼承人潘梁榮吉繼承系統表、臺灣省 南投縣戶籍登記簿、戶籍謄本、地籍圖、土地登記第二類謄 本、委託書各1 份（見本院卷一第137 至215 頁）、南投縣 仁愛鄉土地管理所人民申請案件送辦單各1 份（見本院卷一 第129 頁）、南投縣仁愛鄉公所102 年12月9 日仁鄉土管字 第1020023557號函1 份( 見本院卷一第127 頁) 在卷可考， 可知被告早自102 年12月9 日遭仁愛鄉公所駁回申請原該翠 巒段234 地號土地（其中包括系爭土地）辦理原住民保留地 耕作權繼承登記之時起，即知其並就系爭土地並未取得原住 民保留地之耕作權乙情。又仁愛鄉公所於107 年4 月3 日以 仁鄉土農字第1070002172號函與被告、潘金來、潘秋梅、潘 春莉、潘春惠、潘燕燕、楊詩意、林進明、莊清正、楊秀玉 、陳阿琴、楊炳祥，內容略以：「...查案地2筆土地（其中 包括系爭土地）尚未設定耕作權，屬國有原住民保留地... 惟因該清冊所載使用人尚未取得法律上之權利，故亦無需循 繼承方式辦理，仍應依原住民保留地開發管理辦法之相關規 定辦理申請他項權利事宜，....四、另案地翠巒段234-2 地 號為釐清是否遭非原住民占用該筆土地，且土地仍有糾紛未 解決之情事，....俟釐清及無糾紛之情形後再依關規定辦理 權利分配等事宜...」，有該函1份附卷可考（見警卷第32至 33頁），亦徵被告已知悉其就系爭土地尚未取得原住民保留 地之耕作權乙情。是被告、辯護人辯稱：系爭土地之耕作權 係繼承其祖父潘梁榮吉、父親潘阿枝，被告為有權使用等語 ，均不可採。
㈣至起訴書記載被告係自90年間起擅自墾殖、占用或從事開發 、經營或使用系爭土地部分，不可採信之理由如下： ⒈105 年3 月21日南投縣政府就仁愛鄉公所提出之105 年2 月 份原住民保留地耕作權審查清冊，同意備查，且審查清冊中 仁愛鄉公所就系爭土地審查意見略以：①原地籍清冊使用人 為潘梁榮吉，於本所102 年12 月9 日仁鄉土管字第1020023 557 號函潘春惠、潘金來、潘春莉、潘秋梅、潘秋蘭、潘燕 燕、王明美等7 人辦理繼承登記，查84年土地利用資源調查 之現況使用人為張永生、林進明、陳錦天等3 人，故102 年 10月份土地權利審查委員會決議駁回。②潘秋梅於104 年9 月15日申請分割，本所104 年10月1 日仁鄉土管字第104001 7607號函通知84年土地利用資源調查之現況使用人為張永生 、林進明、陳錦天等3 人於1 個月內提出異議申請，屆期內 由林進明、陳錦天（歿）之配偶楊秀玉與潘春梅3 人協議並 分割完成，須補附潘春惠等7 人使用範圍位置圖並認章，等 情，有南投縣政府105 年3 月21日府授原產字第1050058202 號函暨仁愛鄉公所105 年度2 月份原住民保留地土地權利審 查委員會審查會議之審查清冊1 份（見本院卷一第289 至29 2 頁，即附表編號16所示）在卷可參。
⒉潘春惠就105 年1 月20日申請耕作權設定一案（234 、234- 2 地號分割後），於105 年4 月25日補件：系爭土地新申請 耕作權設定之送辦單、系爭土地原住民保留地耕作權設定契 約書、潘春惠等6 人認章之協議位置圖等情，有南投縣仁愛 鄉土地行政課人民申請案件送辦單、陳報書、翠巒段234-2 地籍圖各1 份（見本院卷一第293 至295 、299 頁，即附表 編號17所示）在卷可參。
⒊105 年9 月19日被告之母王明美對上開潘春惠申請耕作權設 定一案提出異議，內容略以：這幾年本人與亡夫潘阿枝之姊 、弟、妹亦有聯繫，就234-2 地號土地協議不成，且潘阿枝 未離世前亦曾在本案土地耕作，目前土地現況為漢人使用是 否有轉租情形尚待釐清，請勿逕為分配等情，有原住民族委 員會105 年9 月21日原民土字第1050055336號函、南投縣政 府105 年9 月23日府授原產字第1050198803號函暨105 年9 月19日異議（陳情書）1 份（見本院卷一第307 至313 頁， 即附表編號20所示）在卷可考。
⒋仁愛鄉公所承辦人於106 年2 月10日會勘系爭土地，會勘結 論（案地現況）：地上物為1 座水塔、水池、工寮（放機器 ）、2 座墓，休耕（整地）等情，有南投縣仁愛鄉公所106 年1 月24日仁鄉土農字第1060001683號函、106 年2 月10日 南投縣仁愛鄉辦理原住民保留地權利回復會勘紀錄表1 份、
照片8 張、委託書1 張（見本院卷一第325 至333 頁，即附 表編號23所示）在卷可考。
⒌仁愛鄉公所承辦人於106 年11月28日會勘該翠巒段234 地號 土地及系爭土地，其上地上物為四幢建物（被告使用2 幢、 蔡明進使用一幢、林進明使用1 幢）、水塔2 座、水池1 座 、墓地2 座，自用農路、其餘種植短期作物，被告聲明除上 開蔡明進、林進明使用之建物外，餘均為其所使用等情，有 南投縣仁愛鄉公所106 年11月15日仁鄉土農字第1060023448 號函、南投縣仁愛鄉107 年11月28日辦理原住民保留地權利 回復會勘紀錄表1 份、照片4 張、潘嘉龍107 年11月28日申 請分配、調處會勘陳述暨聲明異議書各1 份（見本院卷第42 3 至437 、447 、463 至469 頁，即附表編號31所示）在卷 可考。
⒍仁愛鄉公所於107 年1 月22日就該翠巒段234 地號土地、系 爭土地土地協調暨調查會議，會議事項：1.234 地號：楊秀 玉、林進明、莊清正君等人申請土地改配，後被告提出異議 ，經現勘使用位置重疊，需釐清使用情形。2.234-2 地號（ 系爭土地）：潘金來、潘春莉、潘春惠、潘燕燕、潘秋梅， 楊詩意等人申請土地改配，後潘嘉龍提出異議，經現勘使用 位置重疊，需釐清使用情形。3.案地經他人檢舉似為非原住 民楊炳祥耕作使用，需釐清是否有遭非原住民無權占用之情 形等情，有南投縣○○鄉○○段000 地號及234-2 地號等2 筆原住民保留地土地調處會議紀錄1 份（見本院卷第415 至 421 頁，即附表編號33所示）在卷可參。
⒎證人白筱雯到庭證稱：因被告、潘金來、潘春莉、潘春惠、 潘燕燕、潘秋梅，楊詩意等均主張有使用系爭土地，故於10 7 年1 月22日開協調會，開會時有人提到系爭土地使用人為 非原住民楊炳祥，伊等也不確定此部分，迄107 年4 月19日 至系爭土地插牌張貼公告時，發現遭人種植高麗菜，被告當 場自稱均為其使用，無非原住民使用之狀況等語（參見本院 卷二第77至84頁），復有南投縣仁愛鄉公所107 年5 月15日 仁鄉土農字第1070010739號函1 份（見本院卷一第439 頁， 即附表編號35所示）、南投縣仁愛鄉公所107 年5 月15日仁 鄉土農字第1070010739號函暨原住民保留地各種用地申請案 授權事項及申請作業須知1 份（見警卷第36至37頁；本院卷 一第439 頁，即附表編號36所示）在卷可考。 ⒏綜上所述，可知107 年1 月22日時仁愛鄉公所承辦人仍無法 確認是否為被告抑或是非原住民楊炳祥，在系爭土地上種植 高麗菜等短期作物，迄107 年4 月19日插牌公告時，始確認 係由被告在系爭土地上墾殖、占用，依罪疑唯輕有利於被告
之原則，應認被告係自107 年4 月19日前不久某日，在系爭 土地種植墾殖物即高麗菜等短期作物，而未經同意擅自墾殖 、占用系爭土地迄今。又被告在系爭土地上種植高麗菜短期 作物之犯行，實與起訴書所載從事開發、經營或使用之構成 要件有間，起訴書此部分所載，容有誤會，併此敘明。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法 論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上遊集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水 土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發 展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施 水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中 有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利 用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定， 係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直 轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要 ，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均 坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公 、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之 山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立 法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法 係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上 揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同 理，水土保持法第32條第1 項亦為刑法第320 條第2 項及森 林法第51條第1 項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定 ，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應 依水土保持法第32條第1 項規定論處（最高法院83年度台上 字第534 號、88年度台非字第278 號、91年度台上字第6819 號判決參照）。再水土保持法第32條第1 項規定之在公有或 私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使
用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因 屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發 生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚 未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果， 雖不成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條 第4 項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度 台上字第4325號判決參照）。
㈡次按水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指 水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」， 亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖 蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母巖風化生成 之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態 ，沖蝕由表土而心土再至基巖，終致岩石裸露，損害將益形 擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」 ，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀 態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖 蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告潘 嘉龍所為種植高麗菜等墾殖，固有非法占用系爭土地之事實 ，然觀卷附107 年7 月25日、107 年8 月15日現場照片各1 份，有107 年7 月25日南投縣仁愛鄉辦理原住民保留地權利 回復會勘紀錄表各1 份暨照片4 張（見警卷第30至31頁，即 附表編號38所示）、南投縣政府警察局仁愛分局刑案現場測 繪圖1 份、現場照片10張（見警卷第13至18頁，即附表編號 39所示），周圍土地未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並 無不連續、塌落等現象，證人白筱雯亦不否認此部分，另本 案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉 及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超 出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發 生土壤加速沖蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情 形不符，又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證， 故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。是從 上可知，被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，但尚未發 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。 是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段 之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈢再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、 公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如
墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬 行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為 終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。查被 告迄今仍墾殖、占用系爭土地，業經認定如前，係繼續地侵 害系爭土地之水土保持法益，屬接續犯，僅成立單純一罪。 ㈣被告前於103 年間因違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院 以102 年度訴字第1323號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月 ，應執行有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬5000 元確定（下稱第①、②罪）；再於同年間，因公共危險案件 ，經本院以103 年度原埔交簡字第3 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第③罪）；再因妨害自由案件，經臺灣臺中地 方法院103 年度中簡字第1994號判決判處拘役10日確定（下 稱第④罪），其於103 年4 月8 日入監執行第①至③罪，上 開第①至③罪再於104 年間經臺灣臺中地方法院以104 年度 聲字第867 號裁定定應執行有期徒刑1 年，併科罰金6 萬50 00元確定，並接續執行第④罪拘役刑及上開第①、②併科罰 金易服勞役，於104年5月28日因縮短刑期執行完畢出監。其 另於104年間，因森林法案件，經本院以103年度原訴字第24 號判決判處有期徒刑6月，併科罰金103萬8504元確定（下稱 第⑤罪），上揭第①至③、⑤罪再經本院以104 年度聲字第 689號裁定定應執行有期徒刑1年5月，併科罰金104萬4000元 確定，被告於104年12月22 日入監執行並接續執行併科罰金 易服勞役，迄106年2月16日縮短刑期執畢出監等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受徒刑執行完畢 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之規定 ，衡酌司法院大法官第775 號解釋之意旨，本院審酌被告前 開執行完畢之森林法案件與本案罪質相近，是認被告本案犯 行，倘加重其最低法定本刑，尚無罪刑不相當之情，爰依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，而未發生水土流失 之實害結果，已如前述，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條 第2 項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。 ㈥爰審酌被告未經同意在公有山坡地擅自墾殖、占用，破壞地 貌，致生水土流失之危險，所為應予非難，又迄今仍未自行 返還與管理單位，並考量被告犯罪之動機、目的及非法占用 之面積、犯罪所生之損害非鉅等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦按水土保持法第32條第5 項規定，犯本條之罪者，其墾殖物 、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。查系爭土地上所種植高麗菜等短期作物、簡
易工寮1 座、黃色藥桶1 個、水池1 座、水塔1 座，被告自 承均為其種植、使用等語（參見本院卷二第231 頁），分別 屬被告本案犯罪之墾殖物及工作物，惟均未扣案，是不問屬 於被告與否，應均依水土保持法第32條第5 項、刑法第38條 第4 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈧不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖指稱被告自90年間起，墾殖、占用系爭土地並販 賣營利等犯行，因認被告其係涉水土保持法第32條第4 項、 第1 項前段之非法墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致 水土流失未遂罪云云。惟查，被告係自107 年4 月19日前不 久某日，在系爭土地種植墾殖物即高麗菜等短期作物，而未 經同意擅自墾殖、占用系爭土地迄今，其犯行亦與發開、經 營或使用之構成要件有間，均業經認定如前，又因公訴人認 此部分若有罪，與被告本院認定有罪部分間，為單純一罪關 係，是本院就被告被訴此部分犯行，不另為無罪之諭知，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官張永政、黃天儀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
審判長法官 蔡如惠
法 官 顏代容
法 官 羅子俞
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書 記 官 林儀芳
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條第4 項、第1 項前段
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但
其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。