臺灣臺中地方法院簡易民事判決 108年度中簡字第2886號
原 告 富冠石材企業有限公司
法定代理人 許秋雄
被 告 春鴻營造有限公司
法定代理人 盧春宏
訴訟代理人 湯大翫
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年2月6日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣拾陸萬零參拾捌元，及自民國一○八年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明原為：被告應 給付原告新臺幣（下同）160,038元，及自調解聲請狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 嗣於民國108年10月31日本院言詞辯論時將聲明利息部分更 正為自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息（見本院卷第51頁），核屬減縮應受判決事 項之聲明，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於107年11月間向被告承攬「00000000中部 辦公室搬遷整修工程」之泥水污工，約定工程總價152,417 元，加計5％營業稅後共為160,038元（下稱系爭工程），原 告將系爭工程轉包由訴外人陳尚毅負責實際進場施作，並於 107年12月間即就約定之承攬項目全數施工完畢，兩造嗣於 108年4月12日補簽書面契約（契約記載簽約日為108年1月8 日），然原告委請陳尚毅多次催請被告安排驗收後，被告卻 以各種理由拒絕安排驗收，茲被告之職員已實際進駐使用系 爭工程施作之辦公室，堪認被告已有默示驗收之意，故原告 自得請求被告給付工程款160,038元，爰依系爭工程之法律 關係提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告160,038 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。
二、被告則以：系爭工程起初係由陳尚毅與被告之職員進行口頭 交涉，嗣後亦由陳尚毅全程負責進場施作，可見系爭工程之 承攬人應為陳尚毅而非原告，原告無權以自己名義請求被告 給付本件工程款。再者，陳尚毅於107年12月3日進場施工後 ，依系爭工程合約第8條第1項之約定，本應於10日內即107 年12月12日前完工，惟卻遲遲未能完工，以致被告無法安排 驗收，結算至解約日108年2月19日止，共計逾期69日，依系 爭工程合約第17條第1項之約定，每逾期1日應依工程總價1 ％計算罰款，故本件工程款應扣除之逾期罰款共為105,156 元。此外，陳尚毅施作之工程有下列瑕疵：（一）1至5樓室 內外牆面及地坪所貼之馬賽克磁磚間距不一；（二）電梯口 地坪所抿之石子不夠密集；（三）防水工程嚴重漏水。上開 瑕疵經被告於108年2月15日以工程聯絡單催請原告修補後， 原告均置之不理，被告遂另行僱工自行修補完畢，其中磁磚 間距不一及抿石字不夠密集之兩項瑕疵，依系爭工程合約第 11條之約定，應自本件工程款中分別扣除8,280元及840元， 而防水工程漏水之瑕疵，被告有另行僱工修補而支出43,566 元，此亦應自本件工程款中一併扣除，不足額部分並可另訴 追償。爰以上開逾期罰款105,156元、施工瑕疵8,280元及84 0元、漏水僱工修補費用43,566元，合計157,842元主張抵銷 等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由
原告所為之上開主張，為被告所否認，並以前詞置辯，是本 院所應審酌者厥為：（一）系爭工程之承攬人為何？（二） 系爭工程是否業已完工？是否業已驗收？（三）被告以原告 施工逾期之罰款105,156元主張抵銷，有無理由？（四）被 告以原告施工瑕疵之扣款8,280元、840元、43,566元主張抵 銷，有無理由？（五）原告請求被告給付工程款160,038元 及法定遲延利息，有無理由？茲分別論斷如下：（一）系爭工程之承攬人為何？
1、按工程實務上有所謂「借牌」及「轉包」之法律關係，其 中「借牌」係指由營造公司同意不具營造資格之人或不符 合投標資格之廠商，使用營造公司名義參與工程投標並以 其名義承攬工程，通常並由借牌之人給予營造公司按工程 款一定比率之金額或其他利益作為借牌之代價；「轉包」 則指由營造公司先承攬工程後，再將全部工程或工程主要 部分，另行委由其他廠商施作。在「借牌」之法律關係中 ，定作人本質上並無與名義上出名簽約之營造公司成立承 攬契約之效果意思，定作人所認知之締約對象實際上應為 借牌之人，故承攬契約應成立於定作人與借牌人之間；反
之，在「轉包」之法律關係中，營造公司係先與定作人間 成立承攬契約，再將工程之主要部分透過另一承攬契約委 請其他廠商施作，該其他廠商之地位僅為次承攬人，故其 與定作人間並無直接契約關係存在。
2、本件原告法定代理人主張被告職員盧小姐於107年11月間 透過電話告以系爭工程併請求原告法定代理人介紹廠商， 原告法定代理人當時較為忙碌，乃轉給陳尚毅處理系爭工 程等語；被告則抗辯系爭工程始終係由陳尚毅與被告進行 交涉，並由陳尚毅實際進場施工，故契約當事人應為陳尚 毅等語。由此可見，被告、原告及陳尚毅間之三方關係， 究屬「借牌」或「轉包」，為兩造所爭執之點。經查： （1）陳尚毅以證人身分具結證稱：「（法官問證人：是否原告 員工？）不是，我是下包」、「（法官問證人：下包是轉 包之意思？）對，是他承接下來發包給我施作」、「（法 官問證人：原告法代他有無這樣說？有」、「法官問證人 ：剛剛所述轉包，有無知會被告公司？）當時原告法代全 權交給我負責，報價是我先報價，但有經過原告法代的同 意」等語（見本院卷第252頁）。由上開證述可知，系爭 工程當初之發包過程係先由原告向被告承包，再將之轉包 給陳尚毅施作，而渠等就此雖未訂立書面文件記載，惟按 契約之成立以當事人意思表示相互合致即為已足，此觀民 法第153條第1項自明，故上開轉包法律關係之成立本不以 訂立書面為必要。
（2）再觀諸被告提出之通訊軟體LINE對話紀錄中，陳尚毅於10 8年1月7日向被告職員表示「不好意思之前我有跟盧小姐 提過，我泥作合約公司，因為公司報稅問題，所以要改用 朋友公司做簽約」等語（見本院卷第233頁），對此證人 陳尚毅證稱：「當時是我們先用尚固工程行報價，但後來 有要請款，因為用尚固報價的數量與金額有差異，要轉合 約，許先生有空，因為金額比較大，許先生說用原告公司 來簽約，當時公司有說到支票有抬頭，原來是金額不多， 後來是數量倍增及金額有差異，才用原告公司與被告簽約 」等語（見本院卷第253頁），可知被告之職員早已知悉 締約之對象應為原告而非陳尚毅。復參以兩造最終簽訂之 工程合約書，明確載明合約當事人為原告與被告，此有系 爭工程之合約書1份在卷足憑（見本院卷第20頁），益徵 被告有同意與原告成立契約之效果意思。又系爭工程合約 第18條雖有明文禁止承攬人轉包之約款，惟該工程合約書 核屬兩造嗣後補簽之書面文件，並不足以推翻起初當事人 間口頭上達成之轉包協議，併此說明。
（3）此外，原告在陳尚毅允諾承包系爭工程後，有於107年12 月間陸續付款予陳尚毅及其他師傅，此經證人陳尚毅證述 明確（見本院卷第255頁），並有原告提出之請款單1份在 卷可稽（見本院卷第263─265頁），堪以認定。由此觀之 ，倘若陳尚毅真係向原告「借牌」承包系爭工程，陳尚毅 理應先以自己名義向被告請款，其後再給予原告按工程總 價一定比例之金額作為借牌之代價，茲原告卻於陳尚毅允 諾承包後給付陳尚毅款項，可見原告與陳尚毅間之法律關 係顯非「借牌」。
3、本院綜合勾稽上情並斟酌全辯論意旨，認被告、原告、陳 尚毅間之三方關係，應屬「轉包」而非「借牌」，故系爭 工程之承攬人應為原告甚明。
（二）系爭工程是否業已完工？是否業已驗收？ 1、完工部分：
（1）證人陳尚毅證稱：「（法官問證人：系爭工程有無完工？ ）有」、「（法官問證人：何時完工？）約12月中，是我 進場前，主任有特別交代說他們看好日子，12月22日前必 須完工，在第一份合約尚固工程行報價單中就有完工。合 約有無留存要再查。我在12月22日之前就完工，後來有施 作是公司有追加的部分，我再繼續施作」等語（見本院卷 第254頁），由此證述可知陳尚毅已於107年12月中旬完成 系爭工程之施工。再者，被告訴訟代理人自承：被告職員 約於108年1月10日至同年月15日已進駐其辦公室開始辦公 等語（見本院卷第280頁），倘若陳尚毅真如被告所言並 未完工，何以被告之職員願意於108年1月間進駐其辦公室 開始辦公？實有疑問。
（2）又查，被告於108年7月27日以存證信函寄發結算明細予原 告，其上載明「合約金額小計152,417」、「實際施作金 額152,417」、「扣逾期罰款105,156」（見本院卷第129 頁），被告並於該存證信函中向原告表示「結算金額如附 件」、「截至108年2月19日已逾期69天，罰款金額105,15 6元及施工品質不良扣款金額9,120元，剩餘金額38,141元 」等語（見本院卷第125頁）。由上開結算明細所載「實 際施作金額152,417」可知，被告已默示承認原告確有施 工完畢，而由上開存證信函之敘述亦可得知，被告準備以 逾期罰款及施工瑕疵與本件工程款主張抵銷，故稱原告所 得請求之餘額為38,141元。對此，被告訴訟代理人雖辯稱 ：該結算明細所謂「實際施作金額」係指「假設」原告有 施工完畢所得請求之金額，其文字記載少了「應」字云云 ，惟倘若真如被告所言，原告並未完工，被告大可直接以
原告未完工為由拒絕付款，何須大費周章先假設原告有完 工並計算完工所得請求金額，再逐一列出抵銷項目？倘若 原告並未完工，何以被告須於存證信函中表明抵銷後之結 算餘額為38,141元？凡此疑點，均殊難想像。 （3）被告雖另抗辯原告施作之工程有諸多瑕疵未能改善（本院 就此部分之論斷詳見下述（四）），惟按工程是否完工與 工程有無瑕疵係不同層次之概念，工程完工後存有瑕疵， 僅生瑕疵擔保責任之問題，兩者不容混為一談，故被告以 原告施工之瑕疵未改善作為原告未完工之理由，亦顯屬誤 會。
2、驗收部分：
（1）按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其 條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有 明文。次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定 事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之 一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律 行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以 其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約 款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限 之屆至。在此情形，若債務人因其違反誠信之行為致該事 實不發生，應類推適用上揭民法第101條第1項規定，認其 期限已屆至，方符公平（最高法院88年度台上字第1451號 、94年度台上字第1353號判決意旨參照）。 （2）本件系爭工程合約第25條第1項約定：「工程全部完工後 由甲方（被告）正式派員驗收（依甲方提供之圖面為準） 並報請上級機關監驗，凡驗收所需工人、機具等概由乙方 （原告）提供」；第6條第4項約定：「工程付款說明：本 工程於甲方業主驗收後月結請款，累計請款最多核發總工 程款金額百分之九十，其餘部分作為保固尾款，於驗收合 格後三個月給付，工程保固一年」。由此觀之，被告對原 告所負之工程款給付義務，係以被告辦理驗收作為不確定 履行期限，故倘若被告於原告完工後無正當理由拒絕辦理 驗收，即屬以不正當行為阻止該不確定期限之成就，此時 揆諸上揭說明，應類推適用民法第101條第1項規定，視為 系爭工程業已辦理驗收完畢。
（3）經查，依原告所提陳尚毅與訴外人即被告職員黃方怡間之 LINE對話紀錄可知，陳尚毅多次代表原告請求被告安排驗 收，均遭黃方怡以書面契約尚未訂立為由一再拖延，甚或 完全置之不理（見本院卷第159─167頁），堪認被告於原 告完工後一再拒絕辦理驗收。另黃方怡雖於該對話中稱「
如果真的量沒辦法整棟都讓你們再量因為我們已經在這邊 辦公了，會影響我們同事工作」等語（見本院卷第149頁 ），惟被告之職員已進駐使用該辦公室，並非拒絕辦理驗 收之正當理由，另被告準備另行僱工進場修繕，亦非拒絕 辦理驗收之正當理由。準此，被告核屬無正當理由拒絕辦 理系爭工程之驗收，類推適用民法第101條第1項規定後， 應視為業已驗收完畢。
3、綜衡上開各項事證，本院認系爭工程業經原告完工，而因 被告無正當理由拒絕辦理驗收，故視為驗收完畢。（三）被告以原告施工逾期之罰款105,156元主張抵銷，有無理 由？
1、本件系爭工程合約第8條第1項約定：「施工期限於甲方通 知日起進場施工於10日曆天完工（含國定假日、例假日） ，並依甲方排定之進場時間進場施作」；第17條第1項亦 約定：「乙方如未依規定日期開工或完工及不按進度表之 每階段施工期限完成時，應自該期限之翌日起，每逾一日 ，依工程總價百分之一計算罰款」。惟關於承攬人之施工 逾期是否以具備可歸責事由為必要，系爭工程合約則付之 闕如，茲參酌民法第502條之規定及誠實信用原則之意旨 ，應認上開合約條款在解釋上仍以承攬人對於施工逾期具 備可歸責事由為必要，如無可歸責事由，即不負逾期罰款 之責任。
2、經查，陳尚毅於107年12月3日進場開始施工乙節，為兩造 所不爭執，依上開系爭工程合約所定之10日期限計算，陳 尚毅本應於107年12月12日完工。對此，證人陳尚毅證稱 ：「（法官問證人：何時完工？）約12月中，是我進場前 ，主任有特別交代說他們看好日子，12月22日前必須完工 ，在第一份合約尚固工程行報價單中就有完工。合約有無 留存要再查。我在12月22日之前就完工，後來有施作是公 司有追加的部分，我再繼續施作」、「（被告訴訟代理人 問：你確實的工程施作時間何時結束？）到二月還有工程 是後續的追加工程」等語（見本院卷第254頁），足見陳 尚毅就系爭工程原本約定之施工項目已依被告職員指示之 時日如期完工，惟嗣後係應被告之要求，始就後續追加之 項目續行施作。復參以陳尚毅與黃方怡於107年12月13日 後仍陸續就各種施工項目進行討論，且黃方怡始終未提出 任何有關施工逾期之主張，此有被告所舉之LINE對話紀錄 在卷可考（見本院卷第239─245頁），亦足以佐證陳尚毅 於原始表定完工日期107年12月12日後繼續進行施工，係 完全依照被告職員之指示所為。由此以觀，陳尚毅或原告
對於本件施工逾期之情事並無可歸責事由，是被告自不得 援用系爭工程合約第17條第1項之約定，以逾期罰款對本 件工程款主張抵銷。
3、另查，系爭工程之合約書所載日期雖為108年1月8日（見 本院卷第24頁），惟參酌陳尚毅與黃方怡之LINE對話紀錄 中，黃方怡於108年4月9日向陳尚毅稱：「會先給你們合 約先簽，先以上次你看到的我的數量，之後會補給你點工 的追加合約」等語；於108年4月10日向陳尚毅稱：「陳先 生，我還是要說同樣的事情，要先：1.簽完合約2.跑驗收 程序（資料備齊包含合約完成）3.通知送請款單（數量有 疑慮進行討論協商）4.無其他問題了通知開發票」等語（ 見本院卷第155、159頁），倘若兩造於108年1月8日已完 成書面契約之簽立，何以黃方於遲至108年4月9日、10日 仍數度向陳尚毅表明需先「簽完合約」？可見原告主張兩 造於108年4月12日始補簽書面契約，較為可信。是以，被 告亦不得以陳尚毅於108年1月8日後繼續施工之事實來證 明陳尚毅之施工逾期，因兩造於108年1月8日當時根本尚 未完成書面契約之簽立，亦未確認完成施工之總體項目。 4、據上，陳尚毅之施工時程係依被告職員之指示，並無施工 逾期之可歸責事由，故被告以逾期之罰款105,156元主張 抵銷，核屬無據。
（四）被告以原告施工瑕疵之扣款8,280元、840元、43,566元主 張抵銷，有無理由？
1、本件系爭工程合約第11條約定：「甲方有監督工程及指示 乙方施工之權，施工中如果乙方所派人員技能低劣、工作 怠忽及其他足以影響工程進度時，乙方應遵照甲方指示更 換人員。如工程進度需要，甲方有權要求乙方增加工作人 員。乙方所施作工程如不合合約規定，甲方得要求乙方拆 除重做，其損失概由乙方負擔。如無法改善達到合約標準 時，甲方得另僱工代為施作，一切費用概由乙方負責，乙 方不得異議，該部分視為違約，甲方得於工程款內扣除， 工程款不足時由乙方或其保證人負責補足金額」。上開條 款固為兩造就系爭工程之瑕疵擔保責任所為之特別約定， 惟系爭工程合約並未就施工之品質標準為任何具體約定， 故參諸民法第492條之規定及誠實信用原則之意旨，解釋 上並非被告片面主張之任何細微缺失均屬原告應負擔保責 任之範圍，唯有上揭民法條文所謂「不適於通常或約定使 用之瑕疵」，始足當之。本件被告抗辯原告之施工瑕疵包 含：1至5樓室內外牆面及地坪所貼之馬賽克磁磚間距不一 ；電梯口地坪所抿之石子不夠密集；防水工程嚴重漏水，
無非係以照片數張為其主要論據。經查：
（1）被告固抗辯1至5樓室內外牆面及地坪所貼之馬賽克磁磚間 距不一，惟就被告所舉之牆面磁磚照片33張觀之（見本院 卷第99─107頁），其施作結果縱與被告之主觀意思不符 ，亦難認有何明顯重大、不適於通常或約定使用之瑕疵。 況該磁磚之材料為被告所自行提供，此觀系爭工程合約所 附工程內容詳細表自明（見本院卷第25頁），則施作後間 距縱使不一，亦難指為原告應負擔保責任之瑕疵。 （2）被告另抗辯電梯口地坪所抿之石子不夠密集，惟被告所舉 之照片1張，畫質相當模糊（見本院卷第109頁），本院無 從判斷該電梯口之石子是否密集，甚或有何明顯重大、不 適於通常或約定使用之瑕疵。
（3）被告又抗辯原告施作之防水工程嚴重漏水，惟被告提出之 照片4張（見本院卷第111─113頁），並無法證明其漏水 之情事係原告施工不良所造成。況被告亦自承：已經全部 另行僱工施作完畢，無鑑定可能性等語（見本院卷第277 頁），故本件爭議亦無囑託鑑定之實益。
2、此外，依上開合約條款可知，縱使被告認為原告之施工有 瑕疵，被告亦須「要求乙方拆除重做」，經原告置之不理 後，始得請求原告負瑕疵擔保責任，此與民法第493條第1 項所定之「催告修補瑕疵」可謂意旨相同。經查： （1）被告固提出108年2月15日製作之工程聯絡單1紙，並稱有 在該工程聯絡單中將瑕疵之項目通知原告，請求原告於 108年2月18日前完成修補（見本院卷第97─109頁），惟 原告則否認收受該工程聯絡單。觀諸該工程聯絡單並非附 有回執之存證信函，亦無原告或陳尚毅簽收之字樣，則本 院無從認定被告有以此方法將其所主張之瑕疵項目通知原 告或陳尚毅。
（2）被告另稱其職員有將瑕疵之項目告知陳尚毅並請求其修補 瑕疵，惟依原告法定代理人所陳，陳尚毅欲前往工地現場 與被告職員黃方怡進行瑕疵項目之釐清及確認時，黃方怡 以被告職員業已進駐使用該辦公室為由，拒絕配合。證人 陳尚毅亦證稱：「（原告法定代理人問：是你沒有去向黃 方怡要求到現場，釐清瑕疵狀況？）我有約要去，他說辦 公室已經有人在辦公，不適合去現場確認修補部位，我有 說若要扣款，要雙方去認定才能扣款。當時進場施作時有 向黃方怡反應大小沒有統一，間距不一是磁磚大小的問題 」等語（見本院卷第256頁），核與原告法定代理人陳稱 之情節一致。按系爭工程合約第11條之約定，被告認為原 告之施工結果有瑕疵時，固得「要求乙方拆除重做」，惟
解釋上被告本身負有具體釐清瑕疵項目之協力義務。由上 情可知，本件陳尚毅經告知系爭工程之施作結果有瑕疵， 擬前往工地現場與被告進行瑕疵項目之確認及釐清時，被 告怠於履行具體釐清瑕疵項目之協力義務，則被告嗣後再 稱原告應負瑕疵擔保責任，即與系爭工程合約第11條之意 旨及民法上之誠實信用原則有違，難認有理。
3、據上，被告無法舉證證明原告之施工有何「不適於通常或 約定使用」之瑕疵，且被告職員將瑕疵之情事告知陳尚毅 後，亦未履行具體釐清瑕疵項目之協力義務，則被告自無 援用系爭工程合約第11條約定之餘地。是被告以原告施工 瑕疵之扣款8,280元、840元、43,566元主張抵銷，難認正 當。
（五）原告請求被告給付工程款160,038元及法定遲延利息，有 無理由？
1、本件系爭工程合約第6條第4項約定：「工程付款說明：本 工程於甲方業主驗收後月結請款，累計請款最多核發總工 程款金額百分之九十，其餘部分作為保固尾款，於驗收合 格後三個月給付，工程保固一年」，可知被告給付原告工 程款時，得保留10％做為保固款，但以保留1年為限。查 自系爭工程完工並視為驗收之日起，至本件言詞辯論終結 之日止，顯已逾越1年之保固期間，故本件原告得請求被 告給付之工程款，為系爭工程之總價152,417元加計5％營 業稅，合計160,038元【152,417×1.05％=160,038】，毋 庸扣除上開10％保固款。
2、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分 之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告對 被告之工程款請求權依系爭工程合約之約定，固屬有確定 期限之給付，惟原告僅對被告請求自起訴狀繕本送達生效 翌日即108年10月8日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，核無不可。
四、綜上所述，原告依系爭工程之法律關係，請求被告給付160, 038元，及自108年10月8日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣 告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據，經核均 於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 陳盈睿
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
書記官 錢 燕
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