臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
108年度營簡字第469號
原 告 吳宗庭
訴訟代理人 王識涵律師
被 告 陳春景
陳建汶
兼 上 二人
訴訟代理人 陳政漢
被 告 林世倉
吳阿昭
兼 上 一人
訴訟代理人 林世保
被 告 吳泓霖（原名：吳僑政）
吳佳雯
吳旻羲
吳家姍（原名：吳欣怡）
陳楷妤（原名：陳若涵）
吳大慶
吳玉梅
吳明越（原名：吳明月）
吳天順
吳滿男
方吉成
方春風
方阿綸（原名：方阿碖）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國109 年2
月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地，於民國五十三年間經臺南縣（現改制為臺南市）佳里地政事務所以佳地字第零零一六六七號收件，於民國五十三年三月三日設定登記，擔保債權總金額新臺幣壹萬元之抵押權予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、原告主張：坐落臺南市○○區○○段000 地號土地（下稱系 爭土地）為原告所有，其上設有於民國53年間經臺南縣（現 改制為臺南市○○里地○○○○○○地○○000000號收件， 於53年3 月3 日設定登記，擔保債權總金額新臺幣（下同） 1 萬元，約定權利存續期間自53年3 月1 日至55年2 月28日 止之抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權擔保債權之請 求權已罹於15年之消滅時效，被告於消滅時效完成後，5 年 內不實行系爭抵押權，系爭抵押權現已消滅。系爭土地上現 仍有系爭抵押權之設定登記，對原告之所有權有所妨害，原 告爰依民法第767 條第1 項中段之規定，提起本件訴訟，請 求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠被告應就系爭抵押 權辦理繼承登記；㈡如主文第1 項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，惟依其等書狀之陳述對原告 請求塗銷系爭抵押權乙節均不爭執等語。
四、得心證之理由：
㈠經查，原告主張系爭土地現為伊所有，其上設有系爭抵押權 ，業據其提出系爭土地登記第一類謄本影本1 份為證（見補 字卷第17頁），且經被告具狀表示不爭執（見本院卷第153 頁、第171 頁至第205 頁），核其性質，應屬民事訴訟法第 279 條第1 項之自認，依同條項後段之規定，即生無庸舉證 之效力。此部分之事實，應先堪認定。
㈡按消滅時效自請求權可行使時起算；請求權因15年間不行使 而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；以抵押權擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效 完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第128 條前段、 第125 條、第880 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。 又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法 第128 條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法 院98年台上字第2020號判決意旨參照）。又抵押權已逾民法 第880 條規定之5 年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅 ，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言 ，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼 承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自 無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院民事廳
74年2 月25日（74）廳民一字第118 號函覆臺灣高等法院研 究意見參照）。查系爭抵押權於設定時雖未記載清償日期， 但存續期間記載為「自53年3 月1 日起至55年2 月28日」， 可認系爭抵押權擔保債權之請求權，至遲於55年3 月1 日時 已可得行使，並自該日起算其消滅時效。則系爭抵押權擔保 債權之請求權，於70年2 月28日，已罹於15年之時效，再自 70年3 月1 日起算抵押權5 年之除斥期間，亦於75年2 月28 日屆滿而消滅。從而，系爭抵押權已因除斥期間經過歸於消 滅，系爭土地之土地登記簿上，現仍存有系爭抵押權登記， 對於原告之所有權即屬有所妨害，又因系爭抵押權之抵押權 人吳清田係於77年4 月6 日死亡，有除戶謄本影本1 紙在卷 可參（見補字卷第45頁），被告雖為吳清田之繼承人，依前 開說明，並無繼承系爭抵押權，且尚負塗銷抵押權登記之義 務。依此，原告本於系爭土地所有人之地位，依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記以除去 妨害，應屬有據，另請求被告先辦理繼承登記，則屬無據， 應予駁回。
五、綜上所述，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，原告依民 法第767 條第1 項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登 記，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求（即請求被告就 系爭抵押權辦理繼承登記部分），為無理由，應予駁回。六、末按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴 訟費用；各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由 法院酌量情形命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各 自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第85條第2 項、第79 條分別定有明文。查本件原告之訴一部為有理由，一部為無 理由，惟本院審酌原告敗訴部分僅駁回請求被告辦理繼承登 記部分所致，原告請求被告塗銷系爭抵押權部分全部勝訴， 故訴訟費用仍應由被告連帶負擔為適當，爰判決如主文第3 項所示。
七、本件原告勝訴部分，雖係適用簡易程序所為被告敗訴之判決 ，惟本件判命被告塗銷抵押權登記之判決，其內容係命債務 人為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定 ，自判決確定時即視為已為其意思表示，地政機關本於判決 所為之登記，依其性質須待判決確定後始能為之，自不宜依 職權宣告假執行，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第79條、 第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
柳營簡易庭 法 官 徐安傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 吳宣穎