最高法院刑事裁定 109年度台抗字第162號
抗 告 人 黃明山
上列抗告人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國108
年12月27日駁回聲請再審之裁定（108年度聲再字第487號），提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、按法院認為無再審理由，以裁定駁回後，不得更以同一原因 聲請再審，刑事訴法第434 條第3項、第1項定有明文。又同 法第420 條第1項第5款規定參與原判決或前審判決或判決前 所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查 犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職 務上之罪已經證明者，依同條第2 項規定，該證明，以經判 決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限 ，始得聲請再審。
二、本件抗告人黃明山對於原審法院104年度醫上更㈠字第1號確 定判決（下稱原確定判決），以有刑事訴訟法第420條第1項 第6 款所定發現新事實或新證據之情形，聲請再審。其聲請 意旨略以：
㈠依證人黎克堯醫師民國99年度薪資領據所示，該醫師每月領 取固定本薪新臺幣（下同）5 萬元，加上車馬費（每月約12 至14次，每次車馬費4,000 元）、case（即看診人次，每人 次為50元）及加班費0至9,000元不等。故黎克堯絕無可能僅 在門診時間到院而無任何巡查住院病患之情形。原確定判決 忽略及此、未調查黎克堯於門診以外時間到院之情形，有所 違誤。
㈡泰山英仁醫院下達醫囑流程為醫師在場時，醫師原則上會用 原子筆親自寫醫囑，若醫師不在現場，醫師會oncall，由護 理人員打電話詢問醫師，醫師在電話中下醫囑後，先由資深 護理人員以鉛筆代寫在病歷上，等醫師來了再補描上去，倘 醫師忙，至月底尚未補描，護理人員會幫忙以原子筆補描上 去。足認泰山英仁醫院醫師下達醫囑時，確有先由護理人員 以原子筆協助謄寫之慣例。然原確定判決竟對此重要之有利 證據未予調查。
㈢原確定判決認證人潘依倢之任職期間為99年6月23日至同年8 月10日，又認定「鍾煥箴尚未來泰山英仁醫院時，如果有異
常情形，其會問陳佳姵」，顯然與上開判決事實記載有明顯 出入。蓋無論鍾煥箴、陳佳姵皆早於潘依倢進入泰山英仁醫 院任職，根本無鍾煥箴尚未來院時交由證人陳佳姵之可能。 原確定判決理由欄內採認潘依倢證詞之論述，與事實欄內認 定之鍾煥箴、陳佳姵任職期間，彼此間存有明顯之重大瑕疵 。又林歆愉、潘依倢至泰山英仁醫院服務期間甚短，抗告人 絕無可能吩咐其等重大事情，該2 人證詞係為報復抗告人。 原確定判決不審酌林歆愉、潘依倢證詞之重大不實，抗告人 聲請再審，即屬有據。
㈣抗告人與鍾煥箴、陳佳姵間如何完成犯意聯絡並進而分擔行 為，彼此如何有指示及接受指示，何時、何地完成指示等， 原確定判決皆完全未置一詞。又自人事命令、薪資結構未有 主管加給等資料，益證鍾煥箴、陳佳姵未身兼主管之職，絕 無可能擅自下達醫囑命令及擅自指揮其他護士進行任何醫療 行為。鍾煥箴於99年5 月始進入英仁醫院泰山院區服務，至 本案發生時僅任職3 個月，在無任何利益誘導下，何來假冒 醫師執行醫療行為之可能？況原確定判決稱鍾煥箴、陳佳姵 所為醫療紀錄是病人病況之記載，本係護理人員應做之事， 此並沒有違反醫療法，經過醫師處方及交代之事情，由專業 護理人員幫忙謄寫醫療紀錄並無違法之虞。
㈤醫師法第28條前段所稱醫療業務行為，係指凡以治療、矯正 或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及 治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、 用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱。就病患鍾牽治 之治療過程以觀，由於該病患業經家屬簽署放棄急救同意書 ，故抗告人早就對病患下達「Hopeless」即急救無效宣告死 亡之指示。換言之，於下達「Hopeless」宣告死亡指示後， 後續處置係基於人道立場所為之非醫療行為，自無違反醫師 法第28條之可能。
㈥本案係於99年遭不實爆料並由臺灣新北地方檢察署林士淳檢 察官違法羈押抗告人，該檢察官不僅違反刑事訴訟法第2 條 規定客觀性義務之履行，甚至嚴重違反檢察官應有之辦案程 序及職務規定，確有情節重大不法之情事。且該名檢察官廢 弛職務、侵越權限或行為不檢，情節重大甚為明確。三、原裁定略以：
㈠抗告人前曾以如上述聲請意旨㈠至㈤所示理由聲請再審，經 原審法院以107年度聲再字第229號裁定認無理由而予駁回， 並經本院以107 年度台抗字第1339號裁定抗告駁回確定。抗 告人更以上開同一原因聲請再審，此部分聲請為不合法。 ㈡聲請意旨㈥主張林士淳檢察官違法部分。惟並未檢附任何證
據足認該檢察官於承辦本案時犯職務上之罪，已經判決確定 或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之情形。自與 刑事訴訟法第420 條第1項第5款規定之再審要件不相符合； 且亦非屬刑事訴訟法第420 條第1項第6款所稱之新事實、新 證據。此部分聲請，為無理由。
㈢因認抗告人聲請再審，部分不合法，部分為無理由，而予駁 回。
四、原裁定駁回抗告人再審之聲請，經核於法尚無不合。抗告意 旨仍執陳詞，就原裁定已為論駁之事項，僅憑己意，再事爭 辯。其抗告為無理由，應予駁回。又原審上開裁定駁回，顯 無通知抗告人聽取意見之必要，增訂刑事訴訟法第429條之2 規定，於裁定結果無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 15 日