最高法院刑事判決 109年度台上字第913號
上 訴 人 呂天居
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108年12月4 日第二審判決（108年度上訴字第2901號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第24345號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人呂天居有如原判決事實欄所載 之違反毒品危害防制條例、違反藥事法各犯行均明確，因而 撤銷第一審關於其附表一編號5至8及其附表二編號2 部分之 科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編 號5至8及附表二編號2所示之罪刑（即販賣第二級毒品4罪〔 均累犯，各處有期徒刑〕、明知為禁藥而轉讓〔累犯〕1 罪 ）及為相關沒收之宣告；另維持第一審關於論處上訴人如附 表一編號1至4、9至12、附表二編號1及附表三編號1、2所示 之罪刑（即販賣第一級毒品2罪、共同販賣第一級毒品2罪、 販賣第二級毒品6罪〔以上10 罪均累犯，各處有期徒刑〕、 明知為禁藥而轉讓〔累犯〕1 罪）及為相關沒收宣告部分之 判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係 綜合上訴人之自白，證人即購毒者吳大隆、呂柏勳、梁家源 、莊宗翰、呂少雲、施靜如之證言，及通訊監察譯文等卷內 相關證據資料，而為上訴人有本件前揭販賣毒品犯行之認定 。並說明上訴人如何具有營利意圖之論據。所為論列說明， 與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。原判 決並非僅憑購毒者之指證，為論罪之唯一依據，亦無欠缺補
強證據、判決理由不備之違法情形。販賣毒品罪之成立，本 不以扣得毒品或販賣毒品所用之電子秤、大量之分裝袋等物 為其必要之證明方法。上訴意旨就原審採證、認事職權之行 使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞、持不同之評 價，為事實之爭辯，泛指原判決違法，自非上訴第三審之適 法理由。
四、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行 ，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。 如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性 質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。 本件依原判決事實之認定及其理由之說明，認上訴人於民國 104年11月23日、25日、同年12月9日所犯如附表一編號2至4 所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪併合處罰 。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨 以上訴人另於104年11月7日、17日、27日所涉販賣毒品犯行 ，經臺灣南投地方法院（105 年度訴字第24號，下稱另案） 判處罪刑，上開部分與本件前揭所述3 次犯行，時間相近， 且係同一購毒者，卻均被判處罪刑，實屬不公，執以指摘原 判決違誤。惟上訴意旨所述另案部分，與本件前揭犯行，其 犯意各別，行為可分，並無接續犯關係，自應依數罪併罰之 例論處。上訴意旨徒憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適 法理由。
五、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事 項。原判決關於量刑，就附表一編號1至4、9至12 、附表二 編號1及附表三編號1、2 所示部分，認第一審已以上訴人之 責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責 原則下行使其裁量權，就上訴人所犯各罪分別量刑，既未逾 越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，無濫用刑罰裁 量權及違反比例原則等情事，核屬適當，而予維持。就附表 一編號5至8及附表二編號2 所示部分，予以撤銷後，已以上 訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀， 在罪責原則下行使其裁量權，就上訴人所犯各罪分別為刑之 量定。另就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定其應 執行之刑，未逾越刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用 刑罰裁量權及違反比例原則等情，尚難指為違法。至適用刑 法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已
說明就上訴人所犯販賣第二級毒品、明知為禁藥而轉讓各罪 部分，何以不予酌減其刑之理由，尤無違法可言。上訴意旨 或以自己之說詞，或以犯罪之情狀，確有顯可憫恕，情輕法 重之處，指摘原判決未酌減其刑，有判決不備理由等違誤。 係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項， 仍憑己意再為爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日