最高法院刑事判決 109年度台上字第744號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張云綺
上 訴 人
即 被 告 蔡興旺
林家宥（原名林家寶）
被 告 黃煒杰
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國108 年12月10日第二審更審判決（108 年度上重更一字第4 號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第37939 號、10
7 年度偵字第7124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告蔡興旺、林家宥（原 名林家寶，下稱蔡、林2人）及被告黃煒杰（連同蔡、林2人 ，下稱被告3 人），有原判決事實欄所載放火燒燬現有人所 在建築物未遂、殺人既遂、未遂、恐嚇等事實，犯行均已明 確，因而撤銷第一審關於蔡興旺殺人部分，及林家宥、黃煒 杰部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處蔡 、林2人犯共同殺人罪刑（蔡興旺處有期徒刑15 年，林家宥 處有期徒刑13年）及為相關沒收之諭知，另論處黃煒杰共同 犯恐嚇危害安全罪刑（處有期徒刑1年2月）（蔡興旺被訴於 民國106年11月27 日恐嚇部分，經第一審法院論處罪刑，上 訴後原法院前審維持第一審判決，駁回蔡興旺之上訴後，復 經本院前次判決駁回其上訴，已告確定）。
三、檢察官及蔡、林2 人上訴意旨略以：
㈠檢察官部分
⒈依原判決認定之事實，可知黃煒杰於調和漆加入易燃物時， 因事先觀察現場而得悉擬潑灑之鵝肉店（本院按：即蔡、林 2 人潑漆之地點，下稱鵝肉店）有烹煮熟食，已預見可能有 死亡結果；且於調製時提醒蔡興旺，並事先知悉蔡、林2 人 將如何潑灑；被告3人仍決意由黃煒杰駕車搭載蔡、林2人至 現場，推由林家宥持漆潑向鵝肉店櫥窗（本院按：應係鵝肉
店門口供存置食物之玻璃櫥櫃，下稱玻璃櫥櫃）、蔡興旺則 潑向走廊，黃煒杰負責錄影；釀災後立即搭載蔡、林2 人逃 離現場。黃煒杰雖未參與放火及殺人之實行，惟其對於潑灑 易燃之調和漆（本院按：即被告3 人摻合調和漆、甲苯及香 蕉水後所得之調和液，下稱調和液）因與火源接觸而起火， 發生燒燬建築物及人員死亡之結果，並不違背其本意，應認 黃煒杰與蔡、林2 人對於放火、殺人有犯意聯絡及行為分擔 。原判決率認黃煒杰僅有主觀恐嚇犯意，顯與卷存黃煒杰之 供述及共同被告之指證相互矛盾，而有悖證據、論理及經驗 法則。
⒉原判決未斟酌蔡、林2 人之本件犯行同時造成2 死、3 人殺 人未遂之結果，僅判處有期徒刑15年及13年，實與憲法罪刑 相當原則不符，而屬判決違背法令。且法院裁量刑罰時必須 確認加重及減輕裁量之因子，對於被告有利、不利之科刑資 料均應具體審酌，給予同等注意。其中刑法第57條第9 款犯 罪所生之危險或損害，為決定行為人罪責程度之重要因子； 生命、身體法益之侵害，相較於財產法益之侵害，更具不可 替代性且較不易回復。故個案上尤應綜合衡量所生生命、身 體危險或損害程度，據以評價行為人之犯罪輕重。又法院於 想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁 量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評 價。蔡、林2 人僅因債務糾紛，即放火、殺人，並造成被害 人之死亡、傷害，均屬不同法益之侵害，雖因想像競合而從 一重論罪，但量刑評價時應一併審酌不同法益之侵害。原判 決認蔡、林2 人所犯罪責與侵害法益之嚴重程度，明顯重於 第一審，卻改判低於第一審之刑，輕重已明顯失衡。縱蔡興 旺於原審以口頭對客觀行為造成之結果致歉，並已主動匯款 新臺幣100 萬元給被害人許因秀之家屬，作為部分賠償，然 蔡、林2 人均否認犯行，亦未積極和解；且蔡興旺前述單方 賠償許因秀家屬，不惟未能完全填補損害，亦未獲許因秀家 屬宥恕，對其他被害人或其家屬更未為任何賠償；蔡興旺之 辯護人另以部分被害人已申請犯罪被害補償為由卸免賠償責 任，亦混淆最終賠償責任歸屬。原判決未綜合考量蔡、林 2 人之罪責、侵害法益較第一審認定為重之量刑因子，以第一 審漏未審酌蔡興旺事後匯款之有利量刑因素，即減輕蔡、林 2 人之宣告刑；不僅未評價林家宥迄今未賠償任何被害人， 卻同時減輕刑度，而蔡興旺僅賠償許因秀家屬，對其餘被害 者未見任何實質賠償；黃煒杰、林家宥已具保在外，更未見 與被害人和解之舉措，難謂被告3 人有悔意。原審疏未審認 黃煒杰與蔡、林2 人有犯罪聯絡及行為分擔，且認蔡、林 2
人侵害之法益較第一審為重，卻量處較輕之刑，非無判決理 由矛盾之違背法令等語。
㈡蔡興旺部分
⒈蔡興旺於案發前不知鵝肉店3 樓及「呷粗飽」（本院按：即 緊臨鵝肉店並因鵝肉店起火延燒被波及之小吃店，下稱「呷 粗飽」）小吃店之2 樓均係住宅。原判決雖依李金澤之證述 ，認蔡興旺知悉鵝肉店所在之2、3樓係現供人使用之住宅。 然李金澤僅證稱：蔡興旺先前曾於下午4、5點至上址2 樓找 許因秀談事情，而得知2 樓係辦公空間及儲藏室等語，不能 證明蔡興旺亦知悉被害人尹育馨及鄭育如分別住居於鵝肉店 3樓及「呷粗飽」之2樓。亦即鵝肉店2 樓實非住宅；案發時 間更係已近打烊之晚間8時41 分，其時許因秀及被害人張育 仁仍在2樓是否為蔡興旺所知，亦非無疑。況鵝肉店2樓以上 之外觀均相同，難僅憑建築物之外觀推知該處係住宅。原審 此部分之認定實屬率斷。
⒉案發時鵝肉店烹煮區東側煮桂竹筍及煮麵爐具之火勢大小影 響產生煙霧之濃度，攸關蔡興旺察覺火源及煙霧之可能性； 而爐具開關之旋轉狀態可由現場勘察、拍攝所得判斷之。就 此，歷審法院均未勘驗、調查相關照片，或於訊問時提示供 鵝肉店員工或相關人員確認，致相關證人僅能臆測其時爐火 大小及蔡興旺如何能看到爐火及煙霧，證詞可信性即屬有疑 。原判決有調查職責未盡之違法情形。
⒊原判決未究明起因，僅以蔡興旺見現場燈光明亮、店內有煮 食產生之煙霧而知悉現場爐火開啟中為由，即認其改變計畫 ，提升轉化犯罪之動機，係以擬制推測之方法認定事實，實 已違反證據及論理法則。
⒋依原判決之認定，朝鵝肉店門口玻璃櫥櫃潑灑調和液者係林 家宥，且此為起火處；蔡興旺則潑灑在門口及玻璃櫥櫃旁之 走道。足見蔡興旺於潑灑時係依原恐嚇之計畫而為，起火原 因實係林家宥潑灑時不慎引起或自行逾越計畫所致，蔡興旺 實不能在原判決所認之前後7 秒時間內預見及此，亦不可能 於此短時間內與林家宥達成意思之默示合致，此由潑灑瞬間 即引燃大火，可以印證。況潑灑者其目光通常跟隨潑灑處， 在行為時緊張之情況下，尤不可能於數秒內注意他處有無火 源，原判決認蔡興旺與林家宥有犯意之聯絡，自有未洽，而 屬判決違法。
⒌原審就蔡、林2 人提升轉化犯意依據、動機及原因，均未詳 查，逕於理由大致與上訴審相同之情形下，逕將蔡、林2 人 提升轉化犯意之時間，變更為調和液調製完成後至鵝肉店門 口時，致本院前次發回指摘之原因仍然存在，其理由說明顯
非適法。
㈢林家宥部分：林家宥之潑漆原在協助蔡興旺討債以警告債務 人，始終無殺人或放火之意。又林家宥雖參與調製，然加入 香蕉水則意在稀釋以免攪拌費力，並未意識到易燃問題。蓋 潑漆之目的在使店面染色而不易清除。況潑漆時間短暫，目 光所及視野有限，更未預見會引發火災或致人死傷，對結果 之發生亦非林家宥之本意，原判決認林家宥有不確定之故意 ，認事用法有誤，於民間討債常見之潑漆手法，亦有違經驗 及論理法則。
四、按案件是否屬於刑事訴訟法第376 條第1 項所列各罪之範圍 ，不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適 用之法條，為唯一之標準，而應以起訴書所記載之事實為準 ，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出 爭執，以為審斷。如檢察官在第二審言詞辯論終結前曾提出 非屬於刑事訴訟法第376 條第1 項所列各款罪名之主張，第 二審法院最後雖仍以刑事訴訟法第376 條第1 項所列之罪判 決，因檢察官已於審理時爭執該適用法條，自得對第二審法 院之判決提起第三審之上訴。本件起訴書關於黃煒杰部分， 其起訴之事實及所記載應適用之法條均為刑法第305 條之恐 嚇危害安全罪，原審亦以相同罪名論罪。然檢察官不服第一 審科刑判決，提起第二審上訴時已主張被告3 人本案所為均 係基於殺人之不確定故意，其後經本院發回後，於原審審理 時檢察官仍為相同之主張（見上訴審卷第78、79頁，更一審 卷第305 頁審判筆錄）。依上說明，檢察官就此部分自得上 訴於第三審，應先敘明。
五、蔡、林2 人上訴部分：經查，原判決認蔡、林2 人有原判決 事實欄所載對營業中之鵝肉店潑灑調和液，使鵝肉店因而瞬 間起火並延燒至隔壁之「呷粗飽」，致其時在鵝肉店2 樓辦 公室之員工張育仁、老板娘許因秀受困屋內，未能及時逃出 而先後死亡；鵝肉店1 樓之員工林泉利因調和液同時落於其 身上且靠近起火點而遭燒傷及2度吸入性嗆傷；鵝肉店3樓住 戶尹育馨，及「呷粗飽」2 樓住戶鄭育如為逃生亦受有傷害 幸未死亡等事實，已敘明其所憑之依據及說明憑以認定之理 由。除就蔡、林2 人或其等之原審辯護人所辯各節包括：蔡 、林2 人客觀上無從知道現場仍在煮食，僅意在恐嚇均無放 火或殺人之故意，沒想到與火有關或有火源，亦不知店內還 有人，蔡興旺稱沒人會以潑漆方式放火，其僅潑灑走廊及門 口之右半邊，林家宥稱其添加香蕉水意在稀釋等語，逐一指 駁、說明何以不足採信之理由外。有關蔡、林2 人如何、於 何時提升原恐嚇之犯意為放火、殺人（不確定之故意），以
及鵝肉店2樓係有人所在之辦公空間，其3樓及「呷粗飽」之 2樓為住宅，且蔡、林2人就此均有認識，亦分別詳敘其所憑 之依據。從形式上觀察，並無判決違法情形。又潑灑之調和 液，係由調和漆、甲苯及香蕉水調和而成，扣案供盛裝「紅 丹底漆」、甲苯及香蕉水之容器外觀，均明白標示「遠離火 源」、「危險」、「高度易燃」、「遠離易燃品、禁止吸菸 」等警告文字或圖樣；蔡、林2人潑灑時間在晚上8時41分許 ，其時鵝肉店確屬燈光明亮之營業狀態，部分爐具開啟中， 林泉利仍在玻璃櫥櫃旁烹煮食物，外觀亦可見因此而生之煙 霧；蔡、林2 人知現場有人炊煮且有火源，仍分持多量之調 和液於鵝肉店門口朝包括前述烹煮區在內之店內潑灑，並即 引發大火等事實，均經原判決認定明確；就蔡、林2 人有如 何之犯意聯絡及行為之分擔，亦詳予敘明，俱有相關卷證資 料可資覆按。且蔡、林2 人均坦承於潑漆前曾先到現場觀察 、停留1、2分鐘，潑灑前知有店員在場炊煮（見更一審卷第 299、302頁）；而鵝肉店門口處之玻璃櫥櫃約僅成人高度， 林家宥卻將整桶調和液朝玻璃櫥櫃上方之空中潑灑，而進入 緊臨該櫥櫃且開火中之烹煮區，進而瞬間起火；蔡興旺在旁 ，亦將整桶調和液朝店內即玻璃櫥櫃旁之走道潑灑（以上見 106年度偵字第37939號卷二第547至548頁，第601至607頁， 107年度偵字第7124號卷第169、171 頁）。足見渠等所辯不 知有火源或有人正炊煮、沒有故意云云，與卷內事證不符， 原判決之上開認定難認有渠等上訴意旨所指採證違法或違反 經驗、論理法則之違法情形。蔡興旺上訴意旨⒊至⒌指摘各 節，及林家宥之上訴意旨，均係就已經原判決論斷、說明之 事項，再為爭執，而與法律規定得為上訴第三審理由之違法 情形不相適合。其次，蔡、林2 人潑灑調和液時，鵝肉店係 燈光明亮之營業狀態，玻璃櫥櫃旁之部分爐具開啟烹煮中， 外觀可見因此而生之煙霧，潑灑瞬間立即起火等事實，既經 原審認定明確；蔡、林2 人對於調和液易燃知之甚詳，渠等 先前曾在現場觀察、停留1、2分鐘，於潑灑前知有店員在場 炊煮，仍於近距離、大量朝炊煮中之區域潑灑，渠等對所為 可能造成火災，可以預見，已極明確；蔡興旺於原審且未聲 請調查爐具開關之旋轉狀態或火源之大小，則原審以此部分 之事證明確，而未為無益之調查，即無蔡興旺上訴意旨⒊所 指之調查職責未盡之違法情形。再者，蔡興旺坦承曾前往鵝 肉店3 次，並曾上樓等情，其對鵝肉店內之配置及營業情形 自已有認識。且刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之住 宅或現有人所在之建築物罪，係刑法公共危險罪章有關放火 、失火各罪中法定刑最重者，此係因前開住宅或建築物既現
有人使用或所在，若對其放火，於通常情形，將有侵害生命 、身體之極大危險，而需加重處罰。因此，該等住宅或建築 物固須現有人使用或所在中，仍不以隨時有人使用或所在為 必要，若平日即供住宅使用，或經常有人所在，縱放火時因 其他因素偶爾離開，仍不影響其屬性；放火者於行為時更毋 須真切認知其時確有人使用或所在中。經查，由卷附建築物 之外觀（見前述偵字第37939號卷二第469至471頁、第551頁 ），可知鵝肉店、「呷粗飽」所在之建築物係連棟之多層樓 公寓，極易辨認樓上係平日供人使用之住宅或有人所在之建 築物；蔡、林2 人亦均自承建築物不僅一樓，渠等於潑灑前 且曾先行確認鵝肉店所在，而得知悉建築物之外觀形式，此 經原判決認定明確。則原判決認蔡、林2 人對於鵝肉店1、2 樓係現有人所在之建築物，3樓及「呷粗飽」之2樓係現供人 使用之住宅，均有認識（見原判決第15、16、19、20頁）， 即無蔡興旺所指未依證據認定事實之違法情形；蔡興旺主張 不能僅憑建築物外觀判斷是否為住宅，亦無證據證明其潑灑 調和液時知悉許因秀及張育仁在2 樓現場云云，係就原判決 已經明白論斷之事項再為指摘，自非適法之上訴理由。六、檢察官上訴部分
㈠查黃煒杰與蔡、林2 人相同，原僅欲以對鵝肉店潑漆恐嚇方 式，來達到討債目的；黃煒杰雖隨同蔡興旺購買調和漆、甲 苯及香蕉水等物品，並載同蔡、林2 人自臺中北上，且曾先 到鵝肉店觀察，知悉鵝肉店營業中且有人炊煮，更參與調製 調和液，其後於蔡、林2 人潑灑調和液時亦在車上拍攝過程 ，固無疑義。然原判決已敘明：黃煒杰於調製時出言提醒並 詢問是否確定要加入甲苯、香蕉水？且無證據證明調製當下 蔡、林2 人已將原來恐嚇之犯意提升為放火或殺人，原來潑 漆討債之計畫或目的，亦未因任何環境或主、客觀因素或外 在刺激之變化而改變；且黃煒杰於蔡、林2 人到達現場後將 如何潑漆？於知悉現場尚有人員，以及仍有火源及炊煮所生 之煙霧時，何以仍執意潑灑，均無從控制或預期等情，而認 黃煒杰就恐嚇以外之放火、殺人，與蔡、林2 人難認有何犯 意之聯絡或行為之分擔（見原判決第25至27頁）。經核並無 事實認定與卷存證據不合或矛盾情形。且黃煒杰與「阿龍」 或鵝肉店人員均不認識，其雖參與購買材料、觀察現場、調 製調和液及攝錄之行為，然該等行為確仍在潑漆恐嚇之範圍 內；黃煒杰且因猶疑其危險性而事先提醒，復無證據證明黃 煒杰於調製調和液時或蔡、林2 人之潑灑前，已就潑灑方式 ，或潑灑結果可能造成火災並致人死傷等情形，與蔡、林 2 人有所商議或討論。則原判決認黃煒杰無法控制或預期蔡、
林2 人之臨場行為，而認不成立殺人、放火罪，尚非不合常 理，檢察官亦未指明原判決之上開認定於如何之經驗或論理 法則相違背，其關於此部分之指摘，自與得上訴第三審之理 由有別。
㈡我國現行刑事訴訟法固引進當事人主義之精神，以當事人之 立證為審理之中心，引進交互詰問制度，並強化當事人於訴 訟上之地位，且簡化部分證據調查之程序。然因第一審之訴 訟程序於第二審仍準用，且第二審法院仍應就當事人上訴部 分為調查（第364、366條參照），足見第二審訴訟構造之「 覆審」本質並未更易。亦即第二審若認上訴合法，即應於上 訴範圍內為完全重複之審理，不僅事實認定及法律之適用， 即刑之量定，均有與第一審相同之職權，而不受第一審判決 之拘束。且關於刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事 項，倘其未逾越法律規定之範圍或濫用其權限，即不得任意 指為違法。本件原判決認蔡、林2人本案所為係犯刑法第 17 3條第3項、第1項之放火未遂、第271條第1項之殺人（2 罪） 及第271條第2項、第1項之殺人未遂（3罪），並依想像競合 規定，從最重之殺人罪處斷，雖較重於第一審所認之刑法第 173條第3項、第1項之放火未遂罪、第271條第1 項之殺人罪 、第278條第1項之重傷罪、第277條第1項之傷害罪，及第30 5 條之恐嚇罪。然原審審理後，既認第一審判決之認事用法 不當，即應就其所認定之事實，以行為人之責任為基礎，本 於職權依刑法第57條之規定重新審認，量定其刑，不受第一 審法院原來量刑之拘束。經核原判決所宣告之刑未逾越法律 規定之範圍，亦無明顯失衡之違法情形，縱其就蔡、林2 人 相同之客觀行為，為不同法律之評價，致所認之罪名或犯罪 之情節重於第一審法院，經審酌結果之量刑較輕於第一審， 仍屬事實審法院得裁量之範圍，不能認原判決理由矛盾。有 關黃煒杰部分之量刑，原判決撤銷第一審殺人之判決後，以 其坦承犯行，本案係聽從蔡興旺之指示，兼衡其犯罪之動機 、目的、手段及無業、家庭經濟狀況、知識程度等一切情狀 ，量處有期徒刑1年2月（見原判決第31頁），亦無違法或顯 然不當情形。檢察官關於被告3 人量刑部分之上訴係就原判 決職權裁量之合法行使，再事爭執，同非合法之上訴理由。七、依上說明，蔡、林2 人及檢察官之上訴均違背法律上之程式 ，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日