最高法院刑事判決 109年度台上字第653號
上 訴 人 薛高良
選任辯護人 巫宗翰律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8 年11月21日第二審判決（107 年度上訴字第2899號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署92年度偵字第18841 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人薛高良有如其事實欄一 所載未經許可持有制式手槍1 支及制式子彈2 顆之犯行，暨 有如其事實欄二所載開槍殺害胡文斌未遂之犯行，因而撤銷 第一審關於殺人未遂部分科刑之判決，改判仍論上訴人以殺 人未遂罪，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒 刑6 年。另就上訴人未經許可持有制式手槍及子彈部分，仍 維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持 有手槍罪，處有期徒刑5 年8 月，併科罰金新臺幣（下同） 12萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，及扣 案制式手槍1 支（含彈匣1 個）沒收之判決，而駁回上訴人 在第二審關於上開部分之上訴，復就上訴人所犯上開2 罪所 處有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑10年，已詳述 其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信 ，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內 資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決 結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
(一)、伊在警方發覺伊未經許可持有本件扣案制式手槍及子彈之 前，已主動向警方自首，且在偵查中及第一審法院審理之初
，亦均準時出庭應訊，嗣於民國94年3 月3 日審判期日後， 因未再收到開庭傳票，又無力支付委任辯護律師之費用，因 未能獲悉開庭日期，以致未到庭應訊，伊並無故意不到庭接 受裁判之意思。原審未查，僅以伊於第一審審理時傳拘未到 庭，經法院發布通緝為由，遽認伊所為不符合刑法第62條自 首得減輕其刑規定之要件，而未依上開規定減輕其刑，顯有 不當。
(二)、證人胡文斌、陳裕成及黃明宏（下或稱胡文斌等3 人）於 警詢時及偵查中所為不利於伊之證詞，均係未經伊對質詰問 所取得之證據，依司法院釋字第582 號解釋意旨，上開證據 均未踐行合法調查程序，均不得作為認定伊有本件被訴殺人 未遂罪之證據；而胡文斌等3 人於警詢時、偵查中及第一審 審理時所為之陳述，均有前後不一之明顯瑕疵，其等所為不 利於伊之指證，是否可信，亦非無疑。則原審在無其他補強 證據可佐，復未採信胡文斌等3 人於第一審審理時所為有利 於伊之證詞，僅憑其等於警詢及偵查中所為不利於伊，且未 經伊對質詰問之陳述，作為伊犯罪之依據，亦有未洽。(三)、伊與胡文斌間並無深仇大恨，本件案發當晚因一時口角而 與胡文斌發生衝突後，伊乃取出扣案制式手槍，以手槍握把 底部敲打胡文斌頭部，因槍枝走火，而不慎傷及胡文斌。伊 並無殺害胡文斌之犯意，倘若伊有殺害胡文斌之故意，大可 直接持槍射殺胡文斌，又何須先敲打其頭部，再對其開槍射 擊？再者，縱認伊係持槍朝胡文斌之右側肩頸部射擊，該部 位亦非人體重要器官，難認伊有致胡文斌於死之直接或間接 故意。原審未詳加調查，僅以伊係朝胡文斌之右肩頸部開槍 ，以及胡文斌受有氣血胸、右胸、右橫膈及右腹穿刺傷等傷 害，遽行認定伊有不確定殺人故意，同有違誤云云。三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。
(一)、刑法第62條前段規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者， 得減輕其刑。上開自首之規定，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向 職司犯罪偵（調）查之公務員告知其犯罪事實，且有接受法 院裁判之主觀意思及客觀事實者，始克當之。苟犯罪行為人 自首犯罪後，無正當理由拒不到案，或故意逃逸無蹤，經通 緝始行歸案者，可見其顯無真正悔罪投誠而接受裁判之意思 ，即與自首之要件不符。上訴人於原審雖主張其所為合於刑 法所規定自首之要件，惟卷查第一審法院歷次開庭通知書，
均已向上訴人合法送達，而上訴人自94年3 月3 日第一審法 院第2 次審判期日以後之多次庭期，均經法院合法通知，有 送達證書在卷可參（詳見第一審訴字卷第261 、262 、 278 、279 、291 、292 頁），然上訴人均未到庭，其選任辯護 人亦當庭向法院表示「聯絡不到被告」、「沒有接獲被告說 他有搬家的消息」、「無法聯絡上被告，一直找不到被告， 目前失聯中」、「有聯絡被告，但被告都沒有接電話」、「 （問：到目今日為止都沒有被告音訊？）是」等語（見第一 審訴字卷第267 、285 、303 頁），可見上訴人故意逃逸而 迴避到庭接受審判，並無如上訴意旨所指係因不可歸責於其 之事由，致不知開庭日期，而未能到庭接受審判之情形。從 而，原判決以上訴人於第一審審理期間，屢次傳拘無著，經 第一審法院於94年12月9 日發布通緝後，始於107 年2 月 9 日緝獲歸案。上訴人雖曾向警方自首犯罪，然在法院審判過 程中卻拒不到案，長期逃逸無蹤，顯見其並無接受裁判之主 觀意思與客觀事實，因認其所為尚與刑法第62條前段規定自 首之要件不合，而不能依上開規定減輕其刑，已於理由內論 敘說明綦詳（見原判決第16頁第8 至17行），核其此部分論 斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧， 猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執其所為符合自 首之要件云云，自非適法之第三審上訴理由。
(二)、證據能力，係指該證據可以作為判斷事實之基礎或資料之 資格；而證據證明力，則係指具有證據能力之證據，依經驗 法則及論理法則之推理作用，而得據以直接或間接證明待證 事實，或使法院形成心證之影響力而言。又刑事案件被告對 證人之對質詰問權，雖為憲法所保障之基本訴訟防禦權，不 容任意剝奪；然此係以人證為證據方法時，有無踐行合法調 查證據程序之問題，與該證人於警詢時、偵查中及審理時所 為之陳述，有無證據能力暨其證明力如何之判斷，係屬二事 ，兩者並不相侔。原判決已說明證人胡文斌、陳裕成及黃明 宏於警詢時及偵查中所為之陳述，分別符合刑事訴訟法第15 9 條之2 及第159 條之5 之規定，而均具有適法證據能力之 理由（見原判決第2 頁第22行至第4 頁第20行），且胡文斌 等3 人於第一審審理時均以證人身分到庭具結作證，並接受 上訴人及其選任辯護人之詰問，亦有第一審審判筆錄可稽（ 見第一審訴字卷第217 至242 頁），則上訴人對證人胡文斌 等 3人之對質詰問權在第一審已受保障。從而，原判決採用 具有適法證據能力，且經踐行合法調查證據程序之胡文斌等 3 人於警詢時及偵查中所為不利於上訴人之證詞，作為認定 上訴人有本件被訴殺人未遂犯行之依據，其採證於法尚無違
誤。至於胡文斌等3 人事後於第一審均翻異前詞而改為有利 於上訴人之陳述，或係出於迴護上訴人，或係因時間久遠， 記憶模糊失真之詞，而均不足以採信，原判決亦說明其取捨 之理由甚詳，核其所為之論斷，與經驗法則及論理法則無違 。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原審採證不當，亦非合法之 第三審上訴理由。
(三)、原判決依憑胡文斌、陳裕成及黃明宏於警詢時及偵查中所 為不利於上訴人之陳述，佐以卷附現場監視器畫面翻拍照片 、財團法人長庚紀念醫院（林口分院）函覆被害人胡文斌病 歷資料及子彈穿入被害人胡文斌身體之槍傷傷勢路徑圖表等 相關證據資料，因認上訴人係拉動槍枝滑套將子彈上膛，再 將槍口抵向胡文斌之右肩頸部位，扣下扳機射擊1 槍，並非 槍枝走火，誤傷胡文斌，據以認定上訴人係基於殺人之不確 定故意，而為本件被訴殺人未遂之犯行，已詳述其憑據及理 由，對於上訴人否認有殺人之犯意，辯稱其係槍枝走火不慎 傷及胡文斌云云，何以係卸責之詞，而不足以採信，亦已依 據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第8 頁第29行至第12 頁第16行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無 違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審 所採信之同一辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由 。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究 有如何違背法令之情形，徒就原審採證職權之適法行使，及 其有無本件殺人犯意之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明， 其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 蔡 憲 德
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日