最高法院刑事判決 109年度台上字第650號
109年度台上字第656號
109年度台上字第657號
上 訴 人 張文謙
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國108 年10月31日第二審判決（108 年度上訴
字第702 、726 至730 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署 107
年度偵字第3950、4397號，107 年度毒偵字第465 、1027、1131
、1890、2125號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人張文謙有原判決事實欄所記載共同販賣第一級毒品海洛因 之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人如原判決 附表（下稱附表）一編號1 至8 及所定應執行刑部分之不當 判決，改判論處如附表一編號1 至8 所示之罪刑（累犯，均 處有期徒刑）及諭知相關沒收追徵；另維持第一審論處上訴 人轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、施用第一級毒品罪刑，暨為 相關沒收追徵諭知之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上 訴；並就撤銷改判與上訴駁回部分，定其應執行刑有期徒刑 11年1 月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之得心證理由。
二、上訴意旨略稱：
（一）共同販賣海洛因予許嘉木部分：證人即購毒者許嘉木之身 分本質上有損人利己之可能，其證詞之憑信性自屬薄弱， 而其偵、審中證述前後不一有重大瑕疵，該證詞之真實性 殊容置疑。至證人即共同被告劉孟輝固於警詢及偵訊中指 證其所販賣之毒品來源取自於上訴人、伊係幫上訴人販賣 毒品、販賣所得價金均交給上訴人云云，然於第一審時已 證稱毒品來源不是上訴人，堪證上訴人確無與之共同販賣 海洛因給許嘉木之犯行。而相關通訊監察譯文則僅有許嘉
木與劉孟輝間之對話，上訴人並未參與，實無從據此認定 上訴人有參與或共同販賣海洛因給許嘉木之情。原審未詳 查釐清，有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。（二）共同販賣海洛因予黃泉閔、陳文字部分：上訴人固曾於偵 查中自白此部分犯行，然自第一審準備程序起之歷次審理 期間已予否認，蓋因其不堪病痛，急於尋求交保而未就犯 行加以辯駁，自白均屬不實。且上訴人罹患之疾病，除有 診斷書可憑外，原審向法務部矯正署彰化看守所函查之就 診紀錄及病歷資料，發現在押期間，共計所內看診14次、 戒送外醫2 次，可見確受疾病所苦病況嚴重，且醫師建議 應手術治療。又原審勘驗上訴人於民國l07年5月18日之偵 訊錄影光碟，當時全程坐在輪椅上並有尿失禁情形，在在 可證確有上訴人所辯因不堪病痛，而急於尋求交保始為不 實自白一事，顯非臨訟虛捏之詞。又劉孟輝雖指證上訴人 與其共同販賣海洛因予黃泉閔、陳文字，然於第一審已證 述上開販毒都是其單獨所為。且原審法院勘驗劉孟輝 107 年4月12 日之警詢及偵訊錄影光碟，發現於製作筆錄時處 於毒癮發作狀態，則於此精神不健全情形下所為之陳述， 任意性及真實性即有重大疑義。此外，劉孟輝尚積欠上訴 人債務未還等情而存有怨隙糾葛，無法排除劉孟輝基於挾 怨報復或欲以供出毒品來源獲邀減刑之動機，蓄意誣攀上 訴人之可能。另本案購毒者黃泉閔、陳文字一致指證其等 係與劉孟輝直接交易毒品，並未證述上訴人曾經參與相關 交易行為；且卷內相關之通話譯文，亦僅見劉孟輝與各該 購毒者之對話，內容均未提到上訴人，故均無法證明上訴 人與劉孟輝共同販賣毒品。而警方於案發期間對上訴人及 劉孟輝之行動電話長期實施通訊監察，但未見劉孟輝於附 表所示8 次販賣行為之前、後時間，曾與上訴人聯繫販賣 毒品事宜，或其向上訴人回報買賣有無成立及欲繳回價金 之表示，是劉孟輝於偵查中所述自無補強證據可資佐證。 原判決單憑上訴人前後不一之自白、劉孟輝片面有疑義之 證述，遽認上訴人有此部分共同販賣第一級毒品之犯行， 採證難謂適法。
（三）上訴人對於轉讓第一級毒品之犯行，自始坦承不諱，且係 單純轉讓，數量甚微，僅供人一時解癮，亦無藉此役使他 人從事不法行為，並因符合毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減刑後之最低法定刑為有期徒刑6 月，惟原審 仍維持第一審量處上訴人有期徒刑1 年2 月之判決，不符 比例原則、公平原則及罪刑相當原則。而轉讓禁藥及施用 第一級毒品部分，上訴人亦均坦承不諱，犯後態度良好。
所為轉讓係應楊俊男之請求，被動提供吸食器內殘餘之少 量甲基安非他命供其一時解癮，亦僅單純轉讓、數量甚微 ，惡性、情節均非重大。另上訴人施用毒品係自傷行為， 現已年邁健康欠佳，一時意志不堅犯錯已知悔悟。上開各 部分對上訴人所量處之刑均有過重。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；關於證 據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此 項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗， 而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此 判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審 上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資 料，已詳敘認定上訴人有其事實欄所記載之犯罪事實，對 於其在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解及量刑之請求 如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說 明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴 意旨所指摘採證違背證據法則，或理由不備及不適用法則 或量刑過重等違法情形存在。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調 查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作 用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強 證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證 據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的 資料。又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原審法院 採取證人某部分證詞，為認定犯罪之論證時，當然排除證 人於其他部分所為之證詞，原審縱未對該證人其他部分併 予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯 罪事實之基礎，於判決自不生影響。原判決於理由貳、一 ㈠說明：
1.許嘉木於第一審中所證雖與其偵查、警訊中證述明顯不符 ，然經第一審勘驗許嘉木之警詢筆錄明確證稱：「劉孟輝 只有介紹藥頭給我，但我不曾向他購買毒品」等詞，此為 自發性陳述，並未受到警方誘導，且其於警詢、偵查中之 證述與上訴人在警訊、偵查、第一審移審訊問所為供述相 符，亦與劉孟輝之通訊監察譯文內提及：人家要來找你啦 ；我那個孔大仔來這裡啦；你怎麼跑回去家裡，我不是跟 你說在廟裡這裡，我們兩個在這裡傻傻的等，許嘉木稱：
你聯絡的到嗎？朋友啦等語相合，而孔大（空大）即爲上 訴人。而第一審履勘許嘉木警詢筆錄結果，其並無身體不 適或毒癮發作之生理現象，對於員警問話能切題回答，並 對答如流，截至應訊將要結束時，神情自然仍無任何不適 之表示或表現；又許嘉木與上訴人並不熟識，亦無仇恨， 於此重罪當無妄加誣攀之理，是許嘉木警詢、偵查中之證 陳與客觀事實相符較可採信，其於第一審所爲顯係迴護上 訴人之詞，不足資為有利上訴人之認定。
2.劉孟輝於第一審及原審之證述，與其於警詢、偵查及第一 審移審訊問時所爲證陳不符，亦與上訴人、許嘉木分別於 警訊、偵查、第一審移審訊問時所爲證陳，及其與證人許 嘉木之通訊監察譯文所示不合，而經原審履勘劉孟輝警詢 、偵查光碟及羈押訊問光碟、偵訊光碟、移審法院訊問光 碟，均無不法訊（詢）問及精神狀況不適等情事；如劉孟 輝蓄意誣陷上訴人，或受到警方壓力，或為了要交保而維 持警詢之證述，大可直接指證全部交易成功，豈會表示部 分交易沒有成功、甚至爲變更證詞之證述；另劉孟輝於第 一審陳述警方那裡說如果全部說一樣的就有機會交保，無 證據可佐後，方表示跟上訴人有借過錢等糾紛，所以會害 怕，然此與上訴人於107 年2月14日回國，2月16日即請劉 孟輝施用海洛因之常理不符，亦與劉孟輝所述上訴人很照 顧我等語不合。足認劉孟輝警詢、偵查中證陳係出於其自 由意志，與其在第一審移審訊問時所述及客觀事證相符， 較可採信，嗣後審理中所述顯係坦護上訴人之詞，不足採 信，無從據爲有利上訴人之認定。
3.原審勘驗上訴人警訊、偵查及第一審移審訊問時之光碟， 當時之供陳均出於其自由意志，於107 年5 月18日之偵訊 並有選任辯護人在庭，警訊、偵查中所述與其於107 年 5 月23日第一審移審訊問時與選任辯護人討論後所述大致相 符，況身體罹病與是否坦承犯行及是否准許交保均無直接 關係，而販賣海洛因之罪刑極重，其前已有違反毒品危害 防制條例前科紀錄當知此重罪，若無此事實，偵查之初， 應無妄加承認之理，而所述警察說如果承認販賣毒品就可 以交保云云，並無證據證明，亦未見之前就此有爭執，自 難憑採。而本件依上訴人及劉孟輝共同販賣毒品之型式， 係推由劉孟輝以其所有使用之行動電話或裝置上訴人持用 之00000000000 號SIM 卡與購毒者聯絡後，或由劉孟輝持 上訴人交付之毒品前往交易或駕駛上訴人使用之00- 0000 號車輛前往交易，或由上訴人駕駛該車搭載劉孟輝前往交 易，上訴人未曾親自以電話與購毒者聯繫，是以通訊監察
譯文無上訴人與購毒者之對話，亦無購毒者黃泉閔、陳文 字等指證共同販賣毒品予渠等之證述，尚不悖常情。又販 賣毒品數量、價格固定，且上訴人、劉孟輝基於彼此默契 ，爲避免販賣毒品犯行遭查獲，未以電話聯絡取得販賣之 毒品或徵詢是否同意販賣，未回報交易是否成立及欲繳回 價金等情，殊難以此即認劉孟輝警詢、偵查及第一審移審 訊問中所爲證陳不足採信，而爲有利上訴人之認定。且上 訴人、劉孟輝警詢、偵查及第一審移審訊問時之供證相符 ，亦與許嘉木警詢、偵查中之證述及其與劉孟輝之通訊監 察譯文、監視器錄影翻拍照片所示等相符，劉孟輝證陳販 賣毒品與黃泉閔、陳文字，亦有黃泉閔、陳文字分別於警 詢、偵查中之證述及通訊監察譯文等可稽，是上訴人與劉 孟輝警詢、偵查及第一審移審訊問時之供證，已獲補強足 以擔保其真實等旨（見原判決第13至21頁）。經核原判決 依憑上開各項證據資料，本於事實審之適法合理推論作用 ，認定上訴人有本件各次販賣第一級毒品之犯行，並非無 其他補強證據可資佐證，其上訴意旨㈠㈡指摘原判決採證 有悖於證據法則之違誤，及有證據調查未盡、理由不備之 違法，均非上訴第三審之合法理由。
（三）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依 職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫 用其權限，即不得任意指摘其為違法。本件原判決關於上 訴人轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及施用第一級毒品部分之 量刑已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責 原則下適正行使其量刑之裁量權，並已於理由說明對第一 審上開犯行量定刑罰所憑依據，如何應予維持之論據，難 認原判決有何濫用其裁量權限，而違反罪刑相當原則等違 法。上訴意旨㈢關於原判決量刑過重之指摘，要非合法之 第三審上訴理由。
四、綜上，上揭及其餘上訴意旨，均係置原判決已明白論斷之事 項於不顧，猶執陳詞重為爭執，就屬原審採證及量刑職權之 適法行使，漫事指摘，自均非適法之第三審上訴理由。其上 訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 21 日