最高法院刑事判決 109年度台上字第632號
上 訴 人 張政芳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年12月5 日第二審判決（108 年度上訴字第3412號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第4285號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認為上訴人張政芳有其犯罪事實欄一㈠至㈢所載 如其附表一（下稱附表）編號1所示幫助販賣第一級毒品1次 、編號2所示幫助販賣第二級毒品3 次及編號3所示販賣第二 級毒品1次犯行，因而維持第一審論處上訴人如附表一編號1 所示幫助販賣第一級毒品1罪刑、編號2所示幫助販賣第二級 毒品共3罪刑及編號3 所示販賣第二級毒品1罪刑，並均諭知 相關沒收及定其應執行有期徒刑7年6月之判決，駁回其在第 二審之上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事 實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠犯罪事實欄一㈠部分，上訴人雖有打電話給徐瑩良，但未談 及販賣海洛因之事，此部分自與上訴人無關；而附表一與事 實欄之記載並不相符。是原判決有適用法則不當之違法。 ㈡原審未再行函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊於第二審審 理期間是否查獲上訴人所供出之毒品上游「徐瑩良」，僅引 用第一審之函覆資料，有調查未盡之違法。
㈢上訴人本案所犯之時間相近、毒品數量不多，且或無所得， 或所得微薄，且上訴人已58歲，若科處較長之自由刑，將失 去刑罰教化之意義，亦將阻斷上訴人重返社會之情形，是原 判維持第一審所定應執行有期徒刑7 年6 月之刑度，顯未符 合罪刑相當原則。
四、惟按：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之
心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之自白 ，核與證人郭俊成、高志忠及吳清源之證述情節大致相符， 並有通訊監察譯文及相關卷證等資料，綜合判斷因而認定上 訴人有本件犯行，已說明其認定之依據及得心證之理由，核 其採證認事並未違背經驗與論理法則，且事實欄一㈡㈢係依 序記載上訴人犯3 次、1 次之事實，與附表一編號2 、3 依 序共犯3 罪、1 罪等情核無不合，並無上訴意旨㈠所指適用 法則不當之情形。
㈡毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者 而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（ 官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審 法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已 因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以 資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲， 事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行 追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。原判決引據之臺北市政府警察局刑事 警察大隊函及原審言詞辯論終結前卷內尚無查獲「徐瑩良」 之資料，憑以認定上訴人所供毒品來源「徐瑩良」尚未查獲 ，核與卷內證據資料並無不合。又於原審審判期日審判長詢 以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人亦均答稱： 「無」，此有該次審判筆錄可稽（見原審卷第83頁），原審 未就此一事項再為函詢，自無上訴意旨㈡所指應調查之證據 未予調查之違法。
㈢刑之量定及定應執行刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違 法可言。本件原判決維持第一審判決量刑，除引用第一審判 決審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀及數罪併 罰定應執行刑所採限制加重原則外，並說明：上訴人指摘第 一審量刑過重，並無理由等旨。經核於法並無不合，亦無逾 越法律所規定之範圍，或明顯違反比例、公平及罪刑相當原 則之情形。
五、經核上訴意旨或係就事實審法院採證認事職權之適法行使， 或原判決已明白論斷之事項，或原審科刑裁量職權之行使， 憑持己見，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 17 日