最高法院刑事判決 109年度台上字第517號
上 訴 人 黃昭元
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年3 月14日第二審判決（107 年度上訴字第3462號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第5492號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃昭元違反毒品危害防制條 例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未 遂（累犯）罪刑（處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上 訴，係依憑上訴人之自白，證人謝樺楠、林奕衡之證言，卷 附新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、警方與上訴人對話錄音譯文、UT網路聊天室之網頁翻拍 照片、警方與上訴人「Line」談話紀錄、臺北榮民總醫院毒 品成分鑑定書，扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命、行動 電話，及案內相關證據資料而為論斷，已詳敘調查證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」， 採「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節 ，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條 第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應 斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已 具體審酌上訴人刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，並說明 其有4 次施用第二級毒品之前科，執行完畢之後，不能謹慎 自持又犯本案，對於刑罰之反應力薄弱，且無刑法第59條可 堪憫恕之情事，認應依累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒 刑部分，依法不得加重），維持第一審論處其有期徒刑2 年 2 月之量刑，並無罪刑不相當之情形，此係原審裁量職權之 適法行使，尚難指有違反前述解釋意旨之違誤。上訴意旨以
：伊雖構成累犯，惟並無販賣毒品前科，原判決據此加重， 顯屬罪刑不相當，有違大法官解釋第775 號意旨等語，係單 純就原審科刑裁量權之適法行使，持憑己見，指摘原判決違 誤，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 17 日