最高法院刑事判決 109年度台上字第440號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官吳茂松
被 告 歐玉麟
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108 年3 月12日第二審判決（108 年度上訴
字第70號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第1609
8 、20924 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定被告歐玉麟有其事實欄所載，即與綽號「強哥」之不詳姓名成年男子共同運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論被告以共同運輸第三級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯及同條第2 項於偵審中自白之規定遞減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月，及諭知相關之沒收及追徵之判決，而駁回被告在第二審之上訴，並諭知緩刑5 年，緩刑期內付保護管束。並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供2 百小時之義務勞務，及接受法治教育5 場次，固非無見。惟證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源之人，且其所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行具有直接關聯性，並因而使警方或偵查人員查獲其他正犯或共犯者，始得適用上開規定減輕或免除其刑。本件原判決依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定對被告予以減輕其刑，無非以被告於為警查獲後，有供出其本案毒品來源之人，經警方報請檢察官指揮偵辦，並掌握特定對象及部分事證，持續偵查中，有高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）民國107 年8 月6 日高市警鳳分偵字第00000000000 號函暨所附臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮書、原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可稽，為其論據（見原判決第4 頁倒數第1 行至第5 頁第8 行）。惟稽諸原判決前揭所援用之㈠、鳳山分局107 年8 月6 日高市警鳳分偵字第00000000000 號函內載：「歐玉麟所供述之毒品來源
，本分局業已報請高雄地檢署黃股檢察官指揮偵辦（107 年度他字第4244號毒品危害防制條例案），並已掌握對象身分及部分事證，持續偵查中」等旨（見第一審卷第32頁）。㈡、高雄地檢署檢察官107 年5 月24日指揮書（受文者鳳山分局）內載：「本署偵辦107 年度他字第4244號，被告『神經』毒品危害防制條例一案，應行繼續追查，希依說明辦理具報，請查照」等旨（見第一審卷第34頁）。㈢、原審108 年2 月19日辦理刑事案件電話紀錄查詢表（受話人單位：高雄市政府警察局鼓山分局〈下稱鼓山分局〉）內載：「……受話者答覆：被告雖有協助提供其他毒品案件情資，但尚未因此查獲其他正犯或共犯，會盡速再以書面補充」等情以觀（見原審卷第39頁），上開文書所記載之內容，其中關於檢警人員是否因被告之供出毒品來源而查獲相關之正犯或共犯，似均非明確，無從據以判斷被告所為是否合乎前述毒品危害防制條例第17條第1 項所規定減輕或免除其刑之要件。另稽諸原審卷附㈠、鼓山分局108 年2 月19日高市警鼓分偵字第00000000000 號函內載：「歐玉麟確實協助提供本分局偵辦其他毒品案件情資，目前尚未查獲任何之毒品案件或共犯」等旨（見原審卷第40頁）㈡、鳳山分局108 年2 月22日高市警鳳分偵字第00000000000 號函內載：「本分局因被告歐玉麟供述得知綽號『神經』涉嫌毒品案，歐男並提供對象動態及藏匿處所，惟現本案仍在偵查中，尚未查緝到案」等旨（見原審卷第41頁）。苟上述各函所載內容俱屬無訛，則警方及檢察官似尚未因被告之供出毒品來源而據以查獲其他正犯或共同正犯，且亦不能證明被告於警詢時所供其毒品之來源，與警方上開偵辦中之相關案件是否具有關聯性。準此以觀，被告本件所為是否符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件，而得依上開規定予以減輕其刑，即非全無疑竇，猶有進一步詳予調查釐清之必要。乃原審就上述重要疑點並未詳加調查釐清明白，遽依前揭規定予以減輕其刑，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，而原判決上開違誤，涉及被告法定減免刑責事由有無之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 17 日