最高法院刑事判決 109年度台上字第283號
上 訴 人 柯俊儀
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國108年10月17日第二審判決（108年度上訴字
第1399號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第12323
、14945號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人柯俊儀上訴意旨略稱：
(一)原判決附表（下稱附表）編號1、2販賣第二級毒品甲基安非 他命予蔡世原部分：
⑴、蔡世原於另案中曾陳述於民國107年2月17日及同年月19日向 綽號「蜜蜂」之陳榮峰購買毒品，這時間與上訴人遭掛線監 聽之時間即107年2月9日至同年5月2 日互為重疊，有另案卷 附之員警職務報告可稽。本件上訴人是拿毒品給伊，非販賣 給伊。原判決未審酌上開證據，逕論斷上訴人係蔡世原之毒 品上手，且未於判決理由說明不採之理由，有證據理由矛盾 、判決不備理由等違誤。
⑵、依107年4月12日17時58分之通訊監察譯文，並未有任何購毒 術語或暗話出現，雙方僅就如何碰面進行討論。依107年4月 16日20時05分許之通訊監察譯文，顯示係綽號「七筒」者意 圖透過蔡世原向上訴人表明合資向上訴人之上手購買毒品。 附表編號1、2事實之認定與譯文內容不相符合，採為判決依 據，有證據理由矛盾之違誤。且此部分之販賣毒品，蔡世原 於第一審已作與警詢、偵訊不一致之陳述，原判決不採蔡世 原有利上訴人之第一審證詞，有判決理由矛盾之違誤。(二)附表編號3、4販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡世寅部分：⑴、依107年2月25日13時53分許之通訊監察譯文，上訴人與蔡世 寅仍未達成共識，亦未決意約見面，原判決逕認二人於該日
有碰面並有如附表編號3 之毒品交易，有證據理由矛盾、判 決擬制臆測之違誤。
⑵、蔡世寅之警詢、偵查筆錄內容，與第一審就各該次製作筆錄 之錄影檔案勘驗結果有不相符合之處，不得憑有瑕疵之該警 詢、偵查筆錄，認定上訴人有附表編號3、4之販賣毒品依據 。且原判決未就譯文內容與筆錄內容相左，何以仍為可採， 理由亦未說明，有判決理由不備、證據理由矛盾之違誤。⑶、上訴人於107年2月25日13時53分許與蔡世寅通話完畢後，同 日兩人有一同前往臺中市沙鹿區用餐過程，有上訴人之女友 陳智慧在場，對於上訴人有無與蔡世寅於用餐前先碰面應知 之甚詳，有傳訊陳智慧到庭說明之必要，原審未予傳訊，有 證據調查未盡之違誤。
⑷、附表編號3、4部分之販賣毒品，蔡世寅於第一審已作與警詢 、偵訊不一致之陳述，且監聽譯文復無直接指上訴人於3 月 25日確有與蔡世寅碰面，原判決未敘明理由，逕認上訴人有 與蔡世寅碰面有附表編號4 之毒品交易，有判決不備理由之 違誤。
(三)上訴人於偵查中就被訴販賣第二級毒品犯行，曾供稱「蔡世 原有拿錢要給我貼補安非他命的錢」、「蔡世寅有拿錢跟我 拿過安非他命」等語，上開陳述俱為其於偵查中有自白，而 上訴人於原審曾自白犯罪，則本案符合毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑之規定，原判決未予減輕，判決違背法 令。又於警詢、檢察官訊問，抑或聲押時法官行訊問程序時 ，均未逐一特定就上訴人被訴販賣第二級毒品之犯行進行詢 問、訊問，難認上訴人已可逐一特定犯罪事實，致剝奪上訴 人辯明犯罪嫌疑之機會，上訴人於法院審理時已有自白犯罪 ，應仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適 用。
(四)原判決未依刑法第59條酌減其刑，併依刑法第57條規定予以 從輕量刑，就附表一所示之罪仍分別判處有期徒刑7年6月、 7 年8月、7年6月、7年7月、3月，有不適用刑法第59條、第 57 條及判決不備理由之違誤。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人如其附表編號1至4所示之 販賣第二級毒品（皆處有期徒刑）及編號5 所示之轉讓禁藥 各罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認 定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴 人於原審準備程序中之自白，與事實相符，堪以採信；證人 蔡世原、蔡世寅先後之證言，何者可採，何者不可採；其於 偵查中並未自白，無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑規定之適用；已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，
原判決並無任何違背法令之處。
四、原判決係以證人蔡世原、蔡世寅於警詢、偵訊之指證及附表 編號1至4所記載聯絡時間之卷附相關通訊監察譯文等證據， 佐證上訴人於原審準備程序中自白販賣第二級毒品甲基安非 他命予蔡世原、蔡世寅之真實性。則即使上開通訊監察譯文 未見上訴人與蔡世原或蔡世寅間之通話出現買賣毒品之明顯 說詞，亦不足為有利於上訴人之認定。另附表編號3 所引用 之107年2月25日13時53分許之通訊監察譯文，依其通話，上 訴人與蔡世寅固無見面共識及決意。然其記載本次毒品交易 時間為「107年2月25日13時53分『後某時』」，且依卷內同 日之通訊監察譯文記載上訴人於同日「14：40分」確與蔡世 寅通聯並約見面後一起用餐（見107年度偵字第12323號卷第 22頁第1 則），即難排除上訴人於同日「13：53」通聯後某 時有碰面行毒品交易，兩則通聯之中間縱未有再通聯，亦無 從為有利上訴人之認定。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑，與刑之量定，均屬事實審法院 得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人之犯罪情狀，如 何無刑法第59條酌減其刑規定之適用；及第一審判決以上訴 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑， 並無不當，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正 義之情形，屬裁量職權之適法行使。均難指為違法。六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項， 任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 10 日