最高法院刑事判決 109年度台上字第278號
上 訴 人 邢銘芝
黃文駿
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國108年8月30日第二審判決（108 年度上訴
字第751號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第2285
9號、108年度偵字第2457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人邢銘芝、黃文駿 有其事實欄一之㈤即其附表編號9 所載共同販賣第二級毒品 甲基安非他命1 次之犯行；邢銘芝另有其事實欄一之㈢即其 附表編號4、5、7 所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命共 3次之犯行；黃文駿另有其事實欄一之㈣即其附表編號8所載 單獨販賣第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行。因而維持第 一審論處上訴人等販賣第二級毒品各罪刑（均累犯，皆處有 期徒刑），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人等 在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之 理由。
三、上訴人等之上訴意旨：
㈠、邢銘芝上訴意旨略以：⒈邢銘芝本件販賣甲基安非他命之數 量、獲利、次數、對象、模式及情節均非重大，縱已依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，亦難謂無情 輕法重之憾。再衡諸其所取得之對價、成本及散布毒品數量 ，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較 ，所生危害尚屬非鉅。而邢銘芝思慮欠周誤觸法網，犯罪情 狀猶可憫恕，即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，自不能以 其本件所為有其他減刑事由，而不依刑法第59條規定酌量減 輕其刑。原判決未適用上述規定酌量減輕其刑，顯有違誤。 ⒉邢銘芝已供出毒品來源為林秀美等人，因而查獲其他正犯 ，其所為亦符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之 規定，原判決未適用該規定減輕或免除其刑，亦有未洽。
㈡、黃文駿上訴意旨略以：依卷附通訊監察譯文，黃文駿並未販 賣毒品予不同對象，相較於一般販毒者販售予不同對象，惡 性較輕，若均論以相同罪刑，有違比例原則，再衡諸其販賣 次數、情節及所得金額，亦非以之為常業或獲取重大利益， 僅與吸毒者互通毒品而已，原審未審酌上情，已有判決不備 理由之違法。再者，原判決就黃文駿所為本件犯行均論以累 犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，與司法院釋字第 775號解釋意旨不符，同有違誤云云。
四、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須 具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被 告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因 之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有 直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。原判決對於邢 銘芝本件所為何以並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕 或免除其刑規定之適用，已說明：邢銘芝於警詢時雖供稱毒 品之來源為歐永泰、林秀美等語，然經檢察官偵查後，已對 歐永泰另為不起訴處分；至林秀美因涉嫌販賣甲基安非他命 ，另案經檢察官起訴，惟依該案起訴書所載，其販賣對象為 方聖憲、黃耀輝及呂永程，並無邢銘芝，是邢銘芝未有因其 供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，因認邢銘芝所 為與毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定要 件不符，而無該條項減免其刑規定之適用等情綦詳（見原判 決第9 至10頁）。而稽諸卷附不起訴處分書及起訴書內容（ 見原審卷第274至276、209至213頁），既有前開原判決所載 敘之內容，自難認邢銘芝所持有供本件犯罪之毒品係源自歐 永泰、林秀美。從而，原判決綜合卷內前揭不起訴處分書及 起訴書等相關證據資料，據以認定邢銘芝本件所為與毒品危 害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯」之要件不合，因而未適用該條項規定減免其 刑，核其論斷，於法尚無違誤。邢銘芝上訴意旨主張其已供 出毒品來源，因而查獲其他正犯云云，而指摘原判決未依上 述規定減免其刑為違法，依上述說明，自非適法之第三審上
訴理由。
㈡、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍 ，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不 能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59 條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以 引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。原判決已說明上訴人等所犯本件販賣第 二級毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕 法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判 決第10頁），核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關 於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人等之責任 為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並 無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或 違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法 行使，自難遽指為違法，亦無判決理由不備之情形。上訴人 等之上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規 定酌量減輕其刑為不當，及量刑理由欠備云云，同非合法之 第三審上訴理由。
㈢、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字 第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關 機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑。是細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定 全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又 無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁 量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審 酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法 第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當 之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決就黃文駿部分， 已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核 無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不 相當之情形存在。黃文駿上訴意旨謂原判決依刑法第47條第 1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云 ，而據以指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決 不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法 行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於 判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人等之 上訴為違背法律上之程式，皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日