最高法院刑事判決 109年度台上字第277號
上 訴 人 盧進興
盧燕萍
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國108 年8月29日第二審判決（108年度上訴字第
822號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第8070、80
71號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人盧進興、盧燕萍上訴意旨略稱： ㈠起訴書記載扣得第一級毒品海洛因2 包（毛重分別為25.1公 克、20.1公克）。然判決書卻記載海洛因2 包（驗前淨重合 計42.98公克），二者相差2.22 公克。有判決未載理由或理 由矛盾之違法。
㈡依刑事訴訟法第263 條規定，起訴書應送達被告。然上訴人 等並未收到檢察官移送併辦意旨書，有刑事訴訟法第379 條 之違法。
㈢其等於警詢中有供出毒品來源為「阿文」之男子。然該案件 查獲至今，檢警本可調閱沿途監視器，以查緝「阿文」。然 檢警未積極主動追緝，請求給予減輕其刑之機會。 ㈣其等當警方尚未執行搜索之際，即主動交付海洛因2 包，應 屬於自首。原審未予調查，有刑事訴訟法第379 條第10款應 於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈤原審所量之刑及定執行刑較其他法院之案件為重，請求從輕
量刑，讓其等可以早日服完刑。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人等犯如其附表一、二所示 共同或單獨販賣第一級毒品各罪刑（均處有期徒刑）併諭知 沒收等之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪 事實所憑證據及認定理由。從形式上觀察，原判決並無任何 違背法令之處。
四、扣案之海洛因2 包，起訴書記載「毛重25.1公克、20.1公克 」（見起訴書第1頁）；原判決則記載「驗前淨重合計42.98 公克」（見原判決第2 頁）。當僅係毛重與淨重之別，難謂 不符。
五、原判決已說明檢察官移送併辦事實，與起訴事實同一，而得 併予審理（見原判決第5 頁）。則併辦意旨書縱未送達予上 訴人等，並不影響其等防禦權之行使，自不得執為適法上訴 第三審之理由。
六、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正 犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之 毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以 對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行 而言。上訴人等於警詢僅供述毒品來源為「阿文」之男子， 並未供出其相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之 發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人。則原判決未 適用該項規定，減輕或免除其刑，尚無不合。
七、刑暨執行刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。 原判決已敘明第一審判決以上訴人等之責任為基礎，審酌刑 法第57條所列各款事項而為量刑及定應執行刑，並無不當， 予以維持（見原判決第8-9 頁）。既未逾越法定刑度，亦無 違背公平正義之情形，自難指為違法。
八、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實爭辯， 並對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件 不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從 程序上駁回，其請求從輕量刑，無從審酌，併予說明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 15 日