最高法院刑事判決 109年度台上字第 23號
109年度台上字第302號
上 訴 人 陳信璋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108年1月4日第二審判決（107年度上訴字第
1008、1009號，起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署 107
年度偵字第534、4005號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1至5部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決附表編號1至5）部分：一、本件原判決認定上訴人陳信璋有如其附表（下稱附表）編號 1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第 一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二 級毒品各罪刑（共5 罪，皆累犯），並為相關沒收、追徵之 諭知。固非無見。
二、經查：
㈠審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注 意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法 則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內 詳為說明。故證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未 經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未 予調查之違背法令。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定 ：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓 勵毒品下游者具體供出其上游供應人，進一步擴大查緝績效 ，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒 品泛濫。所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，係 指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同 正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資 料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者而言。 ㈡原判決理由認上訴人雖先後供稱其所販賣毒品之上游為林俊 廷、楊富祥及范中春。然依屏東縣政府警察局（下稱屏東縣 警局）屏東分局函，警方迄未查獲林俊廷、楊富祥有販賣毒
品之事證。上訴人固於另案供稱其於民國106 年11月18日、 同年月23日，分別向范中春購買半台（即5錢，1錢3.75公克 ）及1 台（即10錢）之甲基安非他命；范中春亦供承其確有 上訴人所述販賣毒品之情事。惟依上訴人於本案警詢暨羈押 訊問之供述，堪信本案其所販賣毒品之上手應為林俊廷；且 查上訴人向范中春購買前述毒品之時間距其附表編號1至5所 示販賣毒品之時間，已有1個月左右，再依上訴人前述2次向 范中春購買毒品之時間僅相隔5 日即用完半台毒品，則其另 購買之1台毒品，當不可能使用1個月之久。是上訴人如附表 編號1至5所販賣之毒品，應非向范中春購得。其上開販賣毒 品之犯行，自不能依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 免其刑等語。然查：上訴人於本案查獲之初，固供稱其施用 及販賣之毒品來源為林俊廷（見偵字第534 號卷第16至17頁 ）；惟其嗣後就毒品來源，即稱尚有廖昱閔、范中春、楊富 祥等人（見偵字第534 號卷第26、27、43頁反面、44頁、第 一審卷第94頁），而就其向林俊廷購買毒品之次數，則先後 有自106年10月起，約1個月買1次（見偵字第534號卷第16至 17頁）、買過2 次毒品（見同上偵字卷第43頁反面至44頁） 、只有106年11月底買過1次毒品而已之陳述（見同上偵字卷 第179 頁）。上訴人前後所述不一，能否僅憑其於本案查獲 時之供述，認定上訴人本案販賣之毒品來源為林俊廷，而非 范中春等人，似非無再研求之餘地。其次，上訴人於107年4 月25日向警方供稱：其先後於106 年11月18日及同年月23日 ，各以新臺幣（下同）5千元、1萬元，分別向范中春購買半 台及1台之甲基安非他命；半台為5錢，1台為10錢，1錢是3. 75公克等語（見第00000000000 號警卷第17至18頁），而證 人范中春於同年5 月21日亦向警方陳稱：上訴人前述所言屬 實；其確於106年11月18日及同年月23日，各以5千元及1 萬 元之價格，分別販賣19公克及38公克之甲基安非他命予上訴 人等語（見同上警卷第1至4 頁）。如果無訛，上訴人於106 年11月18日及23日向范中春共購得多達57公克之甲基安非他 命。而其如附表編號1至5 所示，於106年12月22日至30日， 販賣與胡晨禾等人之甲基安非他命僅共計2.25公克（上訴人 於前述期間分別販賣甲基安非他命與胡晨禾2次、施佳宏1次 及游東生2次，每次均為0.45公克）。查上訴人於106年11月 間，向范中春購買甲基安非他命後，即於同年12月間為附表 編號1至5所示之販賣甲基安非他命犯行，且其向范中春購買 毒品之數量遠多於其附表編號1至5所示販賣毒品之數量，則 上訴人稱其前揭販賣之毒品係購自范中春一節，似非不可採 信。再者，販賣及施用毒品者，於尚有毒品存貨時，仍購買
毒品以應不時之需，核與常情無違。則原判決以上訴人於10 6年11月18日向范中春購買半台毒品後，即於5日後之同年月 23日再購買1台毒品，推論其5日用完半台毒品，而其23日購 買之毒品不可能使用1個月之久，因而認上訴人附表編號1至 5 所示販賣毒品之來源非范中春，似嫌速斷，難謂符合經驗 法則。又警方依上訴人及范中春前開之供述，因而將范中春 所涉販賣甲基安非他命罪嫌，移請臺灣屏東地方檢察署偵辦 等情，有屏東縣警局函在卷可參（見原審卷第137、138頁） ，警方已將上訴人所供述毒品來源之范中春函送檢方偵辦， 倘檢察官偵查後起訴，似應認上訴人有毒品危害防制條例第 17條第1 項減免其刑規定之適用。上開事實攸關上訴人得否 適用前述減免其刑之規定，與上訴人利益有重大關係，自應 詳為調查、審認。原審未予調查，遽行判決，難謂無調查職 責未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨據以指摘，尚非全 無理由，應認原判決就上開部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（附表編號6）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人有如附表編號6 所示販賣甲基 安非他命予林運豪之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科 刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處 有期徒刑3年9月），並為相關沒收之諭知。已詳述認定犯罪 事實所憑之證據及理由。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人已供出本次販賣毒品之來源為范中 春，自有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適 用。原判決誤認上訴人該次所販賣毒品之上手非范中春，而 未適用前開規定，自有適用法則不當之違法。㈡依司法院釋 字第775 號解釋，累犯並非一律加重。而構成累犯之前案乃 施用甲基安非他命，該罪罪質、行為態樣與侵害之法益，均 與本案販賣毒品不同，法院又係判處得易科罰金之刑度，自 難以前案之輕罪認上訴人所犯本案有何特別惡性。況施用毒 品屬心理及生理層面之疾病，上訴人前亦未曾有販賣毒品之 前科，自難認上訴人就本案有何特別惡性及對刑罰反應力薄 弱，而依累犯加重之必要。原判決卻依該規定加重最低刑度 ，自屬違背法令云云。
四、惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出 「本案」毒品來源之其他正犯或共犯，使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足該當。查上訴人附表編號6 販 賣毒品與林運豪之時間為106年11月7日，而依上訴人及范 中春之供述，上訴人係於106 年11月18日及23日向范中春 購買甲基安非他命。則縱檢警確因上訴人之供述而查獲范 中春，惟上訴人附表編號6 所販賣之毒品並非購自范中春 ，依前說明，自無上開減免其刑規定之適用。原判決未適 用該規定，要無上訴意旨㈠所指摘適用法則不當之違法可 言。
㈡原判決係於司法院釋字第775 號解釋於108年2月22日公布 之前宣示，且依卷存上訴人之前科紀錄表所載，上訴人前 案雖為施用毒品，然其明知毒品為政府所嚴厲查緝禁絕， 竟進而為本件販賣毒品之犯行，且於前案罪刑執行完畢未 久即再犯本案，足見其有特別惡性，所犯前罪宣告之徒刑 執行，並無成效，顯然其對於刑罰之反應力薄弱，原判決 論上訴人以累犯，並加重其最低本刑，尚與罪刑相當原則 及比例原則無悖。上訴意旨㈡所指，不無誤會，尚難憑為 適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴人此部分上訴核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，應認其此部分上 訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日