最高法院刑事判決 109年度台上字第14號
上 訴 人 葉永泰
洪志鴻（原名洪志偉）
黃湸程（原名黃俊泰）
上列 一人
選任辯護人 葉孝慈律師
邱柏榕律師
上 訴 人 陳妍蓁（原名陳珮慈）
選任辯護人 吳春生律師
上 訴 人 張旗翃（原名張豪）
選任辯護人 李錦臺律師
上 訴 人 鄭琇雲（原名鄭存芸）
葉逸汛（原名葉逸淳）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國107 年12月11日及108 年1 月29日第二審
判決（107 年度上訴字第617 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察
署104 年度偵字第25477 、26521 、27898 、27972 號、105 年
度少連偵字第6 、41號、105 年度偵字第6840號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決（共有二份）其中關於葉永泰、洪志鴻（原名洪志偉）、黃湸程（原名黃俊泰）、鄭琇雲（原名鄭存芸）、葉逸汛（原名葉逸淳）部分，以及陳妍蓁（原名陳珮慈）所犯如原審民國107 年12月11日判決（以下稱原審第1 次判決）附表二編號5 、8 至14所示販賣第三級毒品共8 罪，暨張旗翃（原名張豪）所犯如原審第1 次判決附表二編號2 、7 、8 所示販賣第三級毒品共3 罪部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、上訴人葉永泰有如原審第1 次判決事實欄二之㈠（即原審第1 次判決附表二編號6 ）所載販賣第三級毒品愷他命1 次之犯行，因而維持第一審論葉永泰以販賣第三級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年
8 月，及諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回葉永泰在第二審之上訴。㈡、上訴人洪志鴻有如原審第1 次判決事實欄一（即原審第1 次判決附表一編號1 、2 ）所載販賣愷他命共2 次之犯行，因而撤銷第一審關於洪志鴻如原審第1 次判決附表一編號2 （即第一審判決附表一編號23）所載部分之判決，改判仍論洪志鴻以販賣第三級毒品罪，於依刑法第62條關於自首及毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白減輕之規定遞減輕其刑後，處有期徒刑3 年6 月，及諭知相關沒收及追徵。另維持第一審就洪志鴻所犯如原審第1 次判決附表一編號1 （即第一審判決附表一編號12）所載部分，論洪志鴻以販賣第三級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年8 月，及諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回洪志鴻就該部分在第二審之上訴，並就洪志鴻前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年1 月。㈢、上訴人黃湸程有如原審第1 次判決事實欄一、二之㈢（即原審第1 次判決附表一編號3 〈即第一審判決附表一編號7 〉、附表二編號10至13）所載，即分別與鄭琇雲、陳妍蓁及張旗翃共同販賣愷他命共5 次之犯行，因而維持第一審論黃湸程以共同販賣第三級毒品共5 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，再就如原審第1 次判決附表二編號11至13所示部分，另依同上條例第17條第1 項之規定予以遞減輕其刑後，分別量處如原審第1 次判決附表一編號3 、附表二編號10至13「主文」欄所示之刑，及諭知相關沒收及追徵，並就黃湸程所犯上開販賣第三級毒品共5 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑4 年8 月之判決，而駁回黃湸程在第二審之上訴。㈣、上訴人陳妍蓁有如原審第1次判決事實欄二之㈡、㈢（即原審第1 次判決附表二編號5 、8至14所示，即與張旗翃、葉逸汛、黃湸程及少年許○○（真實名字詳卷，另案由臺灣高雄少年及家事法院審理）共同販賣愷他命共8 次之犯行，因而維持第一審就上開部分論陳妍蓁以共同販賣第三級毒品共8 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，分別量處如原審第1 次判決附表二編號5 、8 至14「主文」欄所示之刑，及諭知相關沒收及追徵，並就陳妍蓁所犯上開販賣第三級毒品共8 罪暨如原審第1 次判決附表二編號1、2 、15所示販賣第三級毒品共3 罪（另予駁回，詳如後述）所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑5 年8 月之判決，而駁回陳妍蓁在第二審之上訴。㈤、上訴人張旗翃有如原審第1次判決事實欄二之㈢（即原審第1 次判決附表二編號2 、7 、8）所示，即單獨或與陳妍蓁共同販賣愷他命共3 次之犯行，因而維持第一審就上開部分論張旗翃以販賣或共同販賣第三級毒品共3 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後
，分別量處如原審第1 次判決附表二編號2 、7 、8 「主文」欄所示之刑，及諭知相關沒收及追徵，並就張旗翃所犯上開販賣第三級毒品共3 罪暨如原審第1 次判決附表二編號3 至5 、9 、11至14所示販賣第三級毒品共8 罪（另予駁回，詳如後述）所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑5 年10月之判決，而駁回張旗翃在第二審之上訴。㈥、上訴人鄭琇雲有如原審108 年1月29日第2 次判決（以下稱原審第2 次判決）事實欄一（即原審第2 次判決附表一編號1 至11、13至22、24至27所示，即單獨或分別與吳○○（真實名字詳卷，另案由臺灣高雄少年及家事法院審理）、葉逸汛、黃湸程共同販賣愷他命共25次之犯行，因而撤銷第一審關於鄭琇雲如原審第2 次判決附表一編號2 至11、13至22、24至27所載24罪部分之判決，改判仍論鄭琇雲以單獨或共同販賣第三級毒品共24罪，於均依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定遞減輕其刑後，分別量處鄭琇雲如原審第2 次判決附表一編號2 至11、13至22、24至27「主文」欄所示之刑，及諭知相關沒收及追徵。另維持第一審就鄭琇雲所犯如原審第2 次判決附表一編號1 所載部分，論鄭琇雲以共同販賣第三級毒品1罪（本罪係於毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪於104 年2 月6 日修正公布生效前所犯，適用鄭琇雲行為時即較有利於鄭琇雲之毒品危害防制條例第4 條第3 項處斷），於依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，處有期徒刑2年8 月，及諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回鄭琇雲就該罪部分在第二審之上訴，並就鄭琇雲前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑7 年10月。㈦、上訴人葉逸汛有如原審第2 次判決事實欄一（即其附表一編號4、5 、6 、19、25、27及附表二編號1 ）所載，即分別與鄭琇雲、陳妍蓁及張旗翃共同販賣愷他命共7 次之犯行，因而維持第一審就上開部分論葉逸汛以共同販賣第三級毒品共7 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，分別量處如原審第2 次判決附表一編號4 、5 、6 、19、25、27及附表二編號1 「主文」欄所示之刑，及諭知相關沒收及追徵，並就葉逸汛所犯上開販賣第三級毒品共7 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑5 年之判決，而駁回葉逸汛在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等均分別於警詢、偵查及事實審法院審理中自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上述部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
葉永泰上訴意旨略以：㈠、依伊及張旗翃分別於警詢時所供述之內容以觀，可見伊被訴如原審第1 次判決附表二編號6 所示之販賣愷他命犯行，其犯罪實情係伊將購買愷他命之款項新臺幣（下
同）25萬元交與張旗翃，由張旗翃前往向毒品上游購買愷他命1公斤後交伊保管，嗣再由張旗翃分次向伊拿取愷他命自行對外販賣，則伊究竟係販賣愷他命與張旗翃？抑係與張旗翃共同販賣愷他命？以及張旗翃究竟係伊之上游毒品來源之人，抑係販賣毒品之共犯？即非無研求餘地。乃原審就上述疑點未詳加查明釐清，遽認伊前揭所為係直接販賣愷他命與張旗翃，自有未洽。又張旗翃若非伊之毒品上游，即係伊販賣毒品之共犯，伊既已供出張旗翃因而使警方查獲，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，亦有可議。㈡、依張旗翃於警詢時所供述之內容以觀，可見伊為前述犯行之動機係為幫張旗翃多賺點錢，且伊於過程中僅提供購買愷他命之資金，並未實際參與張旗翃販賣愷他命之犯行，亦未從中獲得利益，且伊於犯罪後並坦承犯行，可見伊犯罪情節非重，且犯罪後態度良好，是伊本件所為確有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。乃原審未詳細審酌上情，除未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑外，復對伊量處有期徒刑4 年8 月之重刑，殊有欠當云云。
洪志鴻上訴意旨略以：原審第1 次判決就伊本件所犯販賣愷他命與吳栢丞（即原審第1 次判決附表一編號2 所示）部分，依刑法第62條自首之規定減輕其刑，且伊自警詢時起即坦承本案被訴犯行不諱，可見伊犯罪後態度良好。另伊本件販賣愷他命之數量及所得均甚少，足徵伊本件犯罪情節非重。乃第一審就伊本案所犯販賣第三級毒品共2 罪所處之有期徒刑，合併定應執行刑為有期徒刑4 年2 月，實屬過重，原審未予撤銷酌減，仍予以維持，顯有未洽云云。
黃湸程上訴意旨略以：㈠、依伊及證人鄭琇雲分別於警詢時所為之供證述以觀，可見伊與鄭琇雲共同販賣愷他命與陳建瑋（即原審第1 次判決附表一編號3 所示）部分，係由鄭琇雲主導該部分之犯行並取得全部犯罪所得，伊僅係依鄭琇雲之指示將愷他命交與陳建瑋，及將陳建瑋所給付之價金轉交與鄭琇雲，伊並未從中獲得任何利益，伊前述犯罪情節相較於鄭琇雲及其他同案被告，顯屬較輕，自應對伊量處較輕之刑度，第一審判決量處伊有期徒刑3 年8 月，實屬過重，原審未予撤銷從輕量刑，遽予維持而駁回伊就此部分在第二審之上訴，自有欠當。㈡、依伊於警詢時供稱：陳妍蓁與張旗翃係男女朋友關係，愷他命是張旗翃去找葉永泰拿回來的等語，對照陳妍蓁、張旗翃於警詢時所供述之相關內容以觀，可見伊與陳妍蓁共同販賣與詹博鈞之愷他命（即原審第1 次判決附表二編號10所示部分），與原審第1 次判決附表二編號11至13所示販賣愷他命之來源相同，亦即均係張旗翃向葉永泰所購得，而伊既於警詢時供出上情，並因而使警方查獲葉永泰，
應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。乃原審並未就上情詳予調查釐清，對於伊所犯如原審第1 次判決附表二編號10所示，即伊與陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞部分，未依上開規定予以減輕或免除其刑，殊有可議。㈢、伊本件雖犯販賣愷他命共5 罪，但其中如原審第1 次判決附表二編號10至13所示之4 罪，愷他命之來源均係張旗翃向葉永泰所購得，且伊本件犯罪情節及犯罪所得，相較於葉永泰販賣愷他命1 公斤與張旗翃，且從中獲得利益18萬元而言，顯屬較輕。乃第一審判決量處葉永泰有期徒刑4 年8 月，而對伊本件所犯販賣愷他命共5 罪所處之有期徒刑，亦合併定應執行刑為有期徒刑4 年8 月，對伊而言，顯屬過重，原審第1 次判決遽予維持第一審對伊量處上開重刑之判決，而駁回伊在第二審之上訴，實有欠當云云。陳妍蓁上訴意旨略以：㈠、原審就伊所犯如原審第1 次判決附表二編號5 、11、14所示販賣愷他命共3 罪部分，並未考量伊該3部分販賣愷他命之犯罪所得較少，應量處較輕之刑，卻每罪各量處伊有期徒刑3 年8 月，實屬過重。又原審對伊所犯如原審第1次判決附表二編號8 至13所示販賣愷他命共6 次部分，亦未考量伊於犯罪時係未滿20歲之未成年人，智慮未臻成熟，因一時失慮而為販賣愷他命之犯行等情狀，對伊所犯上開各罪之量刑亦屬過重，殊有欠當。㈡、伊所犯如原審第1 次判決附表二編號14所示，即與張旗翃等共同販賣與王昱盛之「貓咪」毒咖啡包，其內愷他命之含量甚微，其成癮性及對社會之危害性較低，應有情輕法重，犯情可憫之情狀，乃原審就伊前揭所犯未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，亦有可議云云。
張旗翃上訴意旨略以：㈠、伊係於104 年10月15日在高雄市瑞豐夜市，以一萬餘元向林聖欽購得約二十公克之愷他命，並將其中一部分出售與如原審第1 次判決附表二編號7 、8 所示之葉逸汛及綽號「慕慕」之女子，而伊既於警詢時供出伊所販賣愷他命之來源係林聖欽，並使警方因而查獲林聖欽販賣愷他命與伊，自應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。乃原審第1 次判決以伊係於104 年11月17日始向林聖欽購買愷他命，此項販入毒品之日期係在伊於同年10月15日及同年月17日販賣愷他命與葉逸汛及綽號「慕慕」女子之後，二者間並無因果關聯性為由，認伊所為並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，殊有欠當。㈡、關於伊被訴如原審第1 次判決附表二編號2 所示，即與陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞部分，依陳妍蓁與詹博鈞間之通訊監察對話內容並未提及伊，以及伊當時從事喪葬業，有正當職業，無暇參與該部分犯行等情以觀，可見伊所辯並未與陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞一節，應屬可信，伊與陳妍蓁對前揭犯行所為之自白均與事實不符，自不得
採為伊犯罪之證據。乃原審未調查伊與陳妍蓁之自白是否與事實相符，遽採為認定伊有與陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞之證據，顯有可議云云。
鄭琇雲上訴意旨略以：㈠、原審第2 次判決於其事實欄內認定伊本件所販賣之毒品均係愷他命，但其理由內卻說明「愷他命及對－甲氧基甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所定之第三級毒品」云云，似認伊亦有販賣對－甲氧基甲基安非他命之犯行，其事實之認定與理由之說明不相一致，顯有不當。又原審上開判決以伊販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫及危害國人身體健康為由，遽認無適用刑法第59條對伊酌量減輕其刑之餘地，亦嫌率斷。㈡、伊本件販賣愷他命之犯罪情節非重，且於警詢時、偵查中及事實審法院審理時均坦承犯行，可見伊犯罪後態度良好，乃原審未考量上開相關各情，從輕量刑，對伊本件所犯除原審第2 次判決附表一編號1 所示部分外，就其餘所犯各罪所量處之刑及所定之應執行刑均屬過重云云。
葉逸汛上訴意旨略以：原審對有利於伊之事實及證據漏未審酌，遽為不利於伊之認定，殊有可議云云。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原審第1 次判決認定葉永泰有如其事實欄二之㈠（即原審第1 次判決附表二編號6 ）所載，即與張旗翃約定，由葉永泰出資25萬元，由張旗翃前往向毒品上游之人購買愷他命1 公斤後交葉永泰保管，再由張旗翃分次向葉永泰拿取一部分愷他命對外販賣，並以每100 公克愷他命3 萬元之價格，逐次支付其向葉永泰拿取（即購買）愷他命之價金與葉永泰之犯行，已引用葉永泰於偵查中及原審審理時之自白暨張旗翃之指證等相關證據資料，說明其所憑之證據及理由，因認葉永泰前揭所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（見原審第1 次判決第5 頁第8 行至第6 頁第8 行、第7 頁倒數第7至8 行）；核其論斷與經驗、論理法則無違，且其法律之適用亦無違誤。又原審第1 次判決既認定葉永泰係販賣愷他命與張旗翃，張旗翃僅係替葉永泰前往向不詳姓名之毒品上游者購買愷他命，張旗翃並於購得愷他命後即將之交與葉永泰保管，可見前揭愷他命之來源係該不詳姓名之毒品上游者，本案警方既未因葉永泰之供述而查獲該不詳姓名之毒品上游者，原審第1 次判決因而未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減輕或免除其刑，尚難指為違法。葉永泰上訴意旨指摘原審未詳查實情，遽認其有上述販賣愷他命與張旗翃之犯行，且伊已供出毒品來源為張旗翃，原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑為不當云云，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。⑵、
原判決採用張旗翃於偵查中及原審審理時之自白，作為認定張旗翃有如原審第1 次判決附表二編號2 所示，即與陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞之犯行，已依據其調查所得之證據資料，說明張旗翃上開自白核與本案所查獲之相關證據資料相符，自堪採為認定其犯罪之證據等情綦詳（見原審第1 次判決第5 頁第8 至20行）；核其論斷與證據法則無違。張旗翃上訴意旨指摘原審未查明其自白是否與事實相符，遽採為認定其有與陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞犯行之證據為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。⑶、原審第2 次判決認定葉逸汛有其附表一編號4 、5 、6 、19、25、27及附表二編號1 ）所示，即分別與鄭琇雲、陳妍蓁及張旗翃共同販賣愷他命共7 次之犯行，已說明葉逸汛於原審審理時之自白，核與卷附相關通訊監察錄音譯文所記載之內容，以及警方所查獲之相關證物相符，自堪採為葉逸汛犯罪之證據等情綦詳（見原審第2 次判決第3 頁第6 行至第4 頁第1行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。葉逸汛上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒以空泛之詞，漫謂原審對其有利之事實及證據漏未審酌，遽認其有前揭犯行為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其所為之論斷符合法律規定之要件，而無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原審第1 次判決就葉永泰、陳妍蓁所為何以並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，已說明葉永泰、陳妍蓁事後雖均坦白犯行，然販賣愷他命行為乃毒品泛濫之主因，而毒品犯罪除戕害施用者之身心健康外，亦危害社會秩序及國家安全甚鉅，葉永泰、陳妍蓁為智慮成熟之人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背誡令，販賣愷他命與他人，依葉永泰、陳妍蓁本件所犯之情節，尚無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，而無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原審第1 次判決第12頁第9 行至第13頁第5 行）；核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權或違背禁止雙重評價原則之情形。葉永泰、陳妍蓁上訴意旨並未具體指明原判決上開論斷究有如何違背法令或濫用裁量權之情形，泛言指摘（陳妍蓁僅就其所犯如原審第1 次判決附表二編號14所示販賣第三級毒品部分為指摘）原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑為不當云云，並非合法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其裁量權限之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。毒品危害防制條例第4
條第3 項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，原審就⑴、葉永泰所犯如原審第1 次判決附表二編號6 所示之販賣第三級毒品1 罪；⑵、黃湸程所犯如原審第1 次判決附表一編號3 所示之販賣第三級毒品1 罪；⑶、陳妍蓁所犯如原審第1 次判決附表二編號5 、8至14所示之販賣第三級毒品共8 罪；⑷、鄭琇雲所犯如原審第2次判決附表一編號2 至11、13至22、24至27所示之販賣第三級毒品共24罪，於分別為前述之減輕或遞減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌葉永泰、黃湸程、陳妍蓁之一切犯罪情狀，分別量處其等如同上附表編號「主文」欄所示之刑為適當，予以維持，而駁回葉永泰、黃湸程、陳妍蓁在第二審之上訴，以及如何以行為人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌鄭琇雲之一切犯罪情狀，就鄭琇雲所犯上開販賣第三級毒品共24罪，分別量處如同上附表編號「主文」欄所示之刑，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平、比例原則等情事，自不得任意指為違法。又原審同案被告鄭琇雲等人之智識程度、職業、經濟狀況、素行，犯罪情節暨犯罪後態度等情狀與黃湸程未盡相同；原審第1 次判決就黃湸程所犯如其附表一編號3 所示之共同販賣第三級毒品罪部分，維持第一審判決所量處之刑度，縱與原審同案被告鄭琇雲等人所量處之刑略有差異，亦不能任意指為違法。葉永泰、黃湸程、陳妍蓁及鄭琇雲上訴意旨並未具體指明原判決對其等所量處之刑究有如何違背法令之情形，僅泛稱原審未審酌相關情節，對其等所量處之刑均屬過重云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。㈣、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；另數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款、第53條分別定有明文。⑴、原審第1 次判決就洪志鴻本件所犯販賣第三級毒品共2 罪，於各刑中之最長期以上（即有期徒刑3 年8 月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑7 年2 月以下），合併定其應執行刑為有期徒刑4 年1 月。⑵、原審第1 次判決就黃湸程本件所犯販賣第三級毒品共5 罪，維持第一審於各刑中最長期以上（即有期徒刑3 年8 月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑13年4月以下），合併定其應執行刑為有期徒刑4 年8 月部分之判決。⑶、原審第2 次判決就鄭琇雲本件所犯販賣第三級毒品共25罪，於各刑中之最長期以上（即有期徒刑3 年10月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑90年7 月以下），合併定其應執行刑為
有期徒刑7 年10月，經核既均未逾越刑法第51條第5 款及刑事訴訟法第370 條（禁止不利益變更原則）所定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形，自不得任意指為違法或不當。又同案被告葉永泰之犯罪態樣、情節輕重，以及一再犯案之態度、行為惡性及反社會人格等與黃湸程未盡相同；原審第1 次判決維持第一審判決就黃湸程本件所犯販賣第三級毒品共5 罪所定之應執行刑，縱與原審第1 次判決維持第一審判決對葉永泰所量處之刑相同，亦不能指為違法。洪志鴻、黃湸程及鄭琇雲上訴意旨，徒憑己意泛謂原審分別對其等所定之應執行刑均屬過重云云，而對原審量刑裁量權之適當行使，任意加以指摘，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。黃湸程上訴意旨雖指摘原審就其所犯如原審第1 次判決附表二編號10所示，即與陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞部分，是否有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，未詳予調查釐清為不當云云。但黃湸程所為如原審第1 次判決附表二編號10所示之犯行，係與陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞，而黃湸程所為如原審第1 次判決附表二編號11至13所示之犯行，則係與陳妍蓁、張旗翃共同販賣愷他命與王文聖、綽號「致勝」之男子及綽號「劉詩」之女子，即張旗翃並未參與前述黃湸程與陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞部分之犯行，可見張旗翃並未提供愷他命供黃湸程與陳妍蓁販賣與詹博鈞。又原審第1 次判決並已說明陳妍蓁雖供出其愷他命之來源係「黃智敬」與「朱子敬」，但並未使警方因而查獲「黃智敬」與「朱子敬」，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用等情甚詳（見原審第1 次判決第11頁倒數第9 行至第12頁第7 行），且由此亦可見陳妍蓁有其自己取得愷他命之管道，黃湸程與陳妍蓁共同販賣與詹博鈞之愷他命，其來源並非由張旗翃向葉永泰所購得，即黃湸程供出張旗翃向葉永泰購買愷他命一節，與黃湸程、陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞間並無關聯性，原審因而未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，就黃湸程前揭所犯予以減輕或免除其刑，尚難指為違法。況黃湸程上訴意旨並未陳明其就上情曾聲請原審為如何之調查，則原審認前揭待證事項已調查至臻明確，縱未對上情再為調查，亦不能指為違法。黃湸程上訴意旨指摘原審就其被訴與陳妍蓁共同販賣愷他命與詹博鈞部分，未調查釐清是否有上開減輕或免除其刑規定之適用為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈥、原審
第1 次判決就張旗翃所為如其附表二編號7 、8 所示，即單獨或與陳妍蓁共同販賣愷他命與葉逸汛及綽號「慕慕」之女子部分，何以並無毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源因而查獲，應減輕或免除其刑規定之適用，已說明張旗翃於警詢時雖供出其愷他命之來源係林聖欽，但稽諸臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第546 、547 、8733、9663號，即林聖欽涉嫌違反毒品危害防制條例等罪案件起訴書之記載，林聖欽係於104 年11月17日，在高雄市○○區○○路0000號前，販賣愷他命與張旗翃，其時間係在張旗翃如原審第1 次判決附表二編號7 、8 所示，即104 年10月15日及同年月17日，販賣愷他命與葉逸汛及綽號「慕慕」女子之後，則張旗翃於警詢時雖供出其愷他命之來源係林聖欽，但與其前揭販賣愷他命與葉逸汛及綽號「慕慕」女子間並無關聯性，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用等情綦詳（見原審第1 次判決第11頁第6 至18行）；核其論斷與經驗、論理法則無違，且其法律之適用亦無違誤。張旗翃上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂其向林聖欽購買愷他命之時間，係在其販賣愷他命與葉逸汛及綽號「慕慕」女子之前，原審第1 次判決未依前述規定予以減輕或免除其刑為不當云云，依上述說明，顯與卷內資料內容不符，仍非合法之第三審上訴理由。㈦、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第232 條第1 項定有明文。關於刑事判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第43號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。本件依原審第2 次判決事實欄、理由欄及其附表一編號1 至11、13至22、24至27所記載之意旨綜互以觀，可見原審第2 次判決認定本件鄭琇雲所販賣之毒品均係愷他命無訛。至原審第2 次判決於說明鄭琇雲何以並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用時，雖有誤載鄭琇雲本件所販賣之毒品係甲基安非他命之情形（見原審第2 次判決第8 頁第3 至8 行），然觀之原審上開判決誤載毒品名稱部分論述之重點係在說明鄭琇雲本件犯罪情節是否堪予憫恕，並非在論斷其本件所犯罪名及量刑，故原審上開判決之誤載並不影響於全案情節及判決本旨，尚非不得由原審依聲請或本於職權以裁定更正，自無撤銷之必要。而原審第2 次判決上開輕微瑕疵因顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第380 條規定之旨意，自不得作為上訴第三審之適法理由。鄭琇雲上訴意旨執此無關其犯罪事實認定及判決結果之細節問題，任意指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權
之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等對於此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、陳妍蓁所犯如原審第1 次判決附表二編號1 、2 、15所示販賣第三級毒品共3 罪及張旗翃所犯如原審第1 次判決附表二編號3 至5 、9 、11至14所示販賣第三級毒品共8 罪部分：按上訴得對於判決之一部為之，並未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。陳妍蓁、張旗翃對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即陳妍蓁對於所犯如原審第1 次判決附表二編號1、2 、15所載販賣第三級毒品共3 罪，以及張旗翃對於所犯如原審第1 次判決附表二編號3 至5 、9 、11至14所載共8 罪部分，亦已上訴）。又查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項（新修正）、第395 條後段規定甚明。本件陳妍蓁、張旗翃不服原判決，分別於107 年12月28日及同年月22日具狀提起上訴，但均未敘述理由，而其等分別於108 年1 月30日及107 年12月28日所提出之上訴理由狀，亦僅就本院判決如前述「壹」所載部分為爭執，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就原判決關於此部分提出其等上訴理由，依上開規定，其等對於此部分之上訴均非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日