最高法院刑事判決 109年度台上字第100號
上 訴 人 姚連壽
選任辯護人 蔡順雄律師
鄭凱威律師
王東山律師
上列上訴人因傷害致人重傷案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8 年9 月26日第二審判決（107 年度上訴字第3031號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署83年度偵字第10338 、13308 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人姚連壽有如原判決事實欄所載 之傷害致人重傷之事實，犯行明確，因而撤銷第一審關於此 部分之無罪判決，改判論處上訴人犯傷害致人重傷罪刑（處 有期徒刑3年6月，併敘明無刑事妥速審判法第7 條適用之旨 ）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由，從形式上觀察，並無判決違背法令情形。三、上訴人上訴理由略以：
㈠上訴人於民國83年6月22 日警詢時之自白（下稱警詢自白） 不具任意性，檢察官亦未就此舉證證明。且以上自白，係上 訴人於同年月20日獲案時腹部受槍傷，甫經麻醉手術之隔日 受警方詢問所得，其時上訴人身體甚為疲勞，意識也因槍傷 疼痛、手術麻醉等原因而不甚清楚，係警方利用上訴人疲勞 訊問下，以不正方法取得；且完成筆錄後，上訴人未確認筆 錄內容，應認上訴人之自白無證據能力。原判決雖以員警閻 宜星之證述，認上訴人之自白無疲勞訊問情事，然閻宜星並 非專業醫師，豈能判斷上訴人之自白是否因槍傷、手術麻醉 等原因而影響？原判決亦未說明何以未具醫療背景之閻宜星 足以判斷上訴人未受疲勞訊問。且經勘驗詰問閻宜星之錄音 檔，可知其就當時警方詢問上訴人之經過已不復記憶，遑論 製作當下上訴人是否正常、可受訊問。況依閻宜星於檢察官 提示該警詢筆錄後之證述，可知其係以一般製作警詢筆錄之
經驗去推估當時製作筆錄之狀況，而非以其所記憶之內容為 陳述，其證詞當無法證明該警詢筆錄為上訴人意識清晰下出 於己願所述；閻宜星表示警詢時有錄音，事後卻查無該等錄 音資料，可合理懷疑閻宜星所述不實，或錄到不能附卷之錄 音內容，自不能單憑閻宜星之證述，認警詢自白有任意性。 至於上訴人於另案（本院按：指上訴人因持有原判決附表編 號5手槍，經臺灣雲林地方法院83年度訴字第456號論處罪刑 案）法院審理時亦為自白（下稱另案法院自白），係因拚交 保，始為不實之陳述。
㈡上訴人之警詢自白及另案法院自白均不具真實性，且與事實 不符：上訴人於警詢時自白之人、事、時、地、物，以及另 案法院自白，除了時間外，均經原判決及原審88年度上更㈡ 字第288 號確定判決（本院按：即本案共同被告黃建勳共同 使人受重傷之判決，下稱黃建勳案確定判決）認與事實不符 ，原判決擷取警詢自白之片斷，於法有違。且閻宜星亦係黃 建勳83年6月8日警詢筆錄之詢問人，則上訴人與黃建勳警詢 筆錄之做成是否因詢問人相同而有相互勾稽、記載不實之嫌 ，亦值懷疑。況黃建勳已於第一審證述上訴人於案發當時人 並未在現場，更足認上訴人之自白與事實不符，不具證據能 力。
㈢黃建勳於83年6 月8 日警詢時之陳述並非事實，原判決卻泛 以其陳述時距案發時間近、未受外界干擾而受污染等情由， 認為較其於第一審審理中之證述可信；且僅就其警詢陳述如 何符合特信性要件為例稿式之記載。又原判決所謂黃建勳警 詢時較無來自上訴人之有形、無形壓力云云，係陳述時有無 任意性問題，其混淆陳述憑信性及任意性之概念，認黃建勳 之陳述具較可信之特別情況，於法有違。且若謂黃建勳於警 詢時之記憶較清晰，何以陳述內容多與事實不符（詳下述） ，原判決自有判決不備理由之違法情形。其次，黃建勳警詢 陳述之內容，與其確定判決所認定之事實，幾無一相符，可 知其警詢陳述之內容均非事實，而不合特信性之要件。況黃 建勳於警詢時，乃案件之共同被告，依一般經驗法則，極有 可能為脫免刑責而卸責於在逃之上訴人；反觀其於第一審證 述時，已經論處罪刑確定並執行完畢，無脫免罪責動機，亦 無事後翻供之壓力；而上訴人遠赴大陸直至20年後方回臺， 此期間二人無任何聯繫、情誼已淡，黃建勳亦無迴護上訴人 之可能。原判決就此未詳述何以黃建勳警詢時陳述較為可信 之理由，有判決理由不備之違法。
㈣原判決在無其他補強證據情形下，僅依上訴人及共犯黃建勳 之自白，認定犯罪事實，於法有違。且黃建勳之自白係卸責
於其時在逃之上訴人，卷內亦無任何證人指證上訴人參與犯 案。其次，黃建勳警詢時表示另一持槍者係持8mm 手槍犯案 ，其後於第一審更證指持槍犯案者係賴國慶各等語。足見上 訴人獲案時扣得之黑星手槍與該8mm 手槍不同，更與原判決 附表編號5 之黑星手槍無關。原判決就此未究明、釐清，即 有調查職責未盡之違法，更有事實記載與理由說明矛盾之違 法。且原判決認上訴人畏罪，然上訴人實係因涉持槍而逃逸 ，與本案之傷害無關。
㈤原判決就上訴人如何知悉黃建勳行為時持槍、其與黃建勳間 有如何之明示通謀或默示合致，以及兩人相邀事先覓妥槍、 彈以為因應等部分，均有未依證據認定事實，或判決不備理 由之違法，更不能單以上訴人未對黃建勳之行為異議或未加 制止即認其與黃建勳有默示之合致。且原判決認上訴人與黃 建勳前往現場擬向綽號「福仔」之陳永福索債，對象並非蘇 雲鵬。又討債未必衍生傷害，持槍亦未必以傷人為目的；黃 建勳到達現場後臨時起意，突然對上訴人所不認識之蘇雲鵬 開槍，更非上訴人所能預見，上訴人如何能與黃建勳有犯意 之聯絡？原判決僅以上訴人有槍砲之前科，率認其與黃建勳 間有傷害之犯意聯絡，邏輯跳躍，自有判決理由不備之違法 。況原判決認黃建勳及上訴人意在向「福仔」討債，卻又認 2 人進門後要求蘇雲鵬交出鑰匙，已有矛盾；原判決選擇性 地擷取上訴人警詢自白之片斷及黃建勳之陳述，率為事實之 認定，亦有違無罪推定原則。
㈥依原判決之認定，似認上訴人就傷害之結果有間接故意，而 黃建勳則係直接故意。然共同正犯之故意態樣應相同，原判 決為相反之認定，於法有違。
㈦黃建勳已於事後坦承是「大俠」（賴國慶）開槍，表示當初 怕說出「大俠」，「大俠」會報復，而卸責於跑路中之上訴 人；依卷附監聽譯文，亦可認係黃建勳與「大俠」同往現場 ，而非上訴人。原判決就此未予調查，對此有利上訴人之證 據復未說明不採之理由，有調查職責未盡及判決理由不備之 違法。
四、惟查：
㈠關於上訴人之警詢自白何以得為證據，原判決係以閻宜星於 第一審證稱：在醫院病房製作筆錄當時，我有在場，上訴人 好像有受傷還是槍傷住院，當時精神狀況看起來正常，可以 談吐，並沒有反應有身體不適或無法製作筆錄的狀況，筆錄 是他自己回答，照他回答書寫，一般偵訊如果當事人有困難 或受傷無法回答，醫生會告知，如果我們能進入他的病房製 作筆錄，應該是可以製作的情形，當時醫生有同意我們進病
房製作筆錄等語；參以上訴人於同日因另案接受警詢時，對 於其遭警攔查至腹部中彈之全部為警緝獲過程，亦均能詳細 描述說明，可見上訴人雖因槍傷住院，惟其對員警所詢問之 內容，均能切題回答、明白陳述、記憶清晰，當時亦未向警 員表示有何身體不適或體力、精神不濟而無法製作筆錄之情 形，難認警員係以疲勞訊問或其他不正之方法取得之自白。 並說明：閻宜星雖證稱製作筆錄當時有錄音，然經第一審調 查結果，並無警詢錄音檔資料，惟觀諸上訴人於83年7 月19 日另案法院訊問時仍坦承：「今年3 、4 月間，我在新竹有 強劫賭場，未開槍」等語，益徵其警詢筆錄記載內容形式上 應無不實之處（見原判決第3、4頁）。亦即原判決就上訴人 之警詢自白何以非疲勞訊問，且非警方以不正方法取得，已 詳敘其理由。且觀諸上訴人警詢自白筆錄係製作於醫院 459 號病房，應非加護病房；其詢問事項，於扣除身分確認、何 以住院、是否委任辯護人及是否另涉他案等與本案事實無直 接相關者後，與本案事實有關之提問僅有4 則；全份筆錄不 及3 頁，若僅計前述4則之問答，更僅1頁有餘，其後並由上 訴人閱覽、確認內容後簽名捺印（見83年度偵字第10338 號 影印卷第83至85頁）。從筆錄之外觀形式，尚不能證明上訴 人受長時間之訊問，或警方利用上訴人甫中槍身體虛弱之狀 態而不當取供。至於精神或意識狀態，不難由常人依一般、 客觀之觀察，予以判斷，閻宜星係詢問時在場之人，縱不具 醫療專業，其依記憶所及而為陳述，即無不合。且黃建勳雖 於83年6月8日即到案，並於同日及次日2 度接受警方詢問， 可認警方就案情先有了解，然上訴人6月20 日警詢時之部分 回答，如其分得贓款新臺幣（下同）5 萬餘元，及扣案槍、 彈來源之陳述等，均未見於黃建勳之筆錄；甚且黃建勳陳稱 下手搜刮財物者為上訴人及羅保國，與上訴人所述羅保國搜 刮財物，亦不相同；再對照其問答，更無言不及義或「雞同 鴨講」情形（見同上偵卷第3至9頁、第11、12頁黃建勳筆錄 ，及第84、85頁上訴人筆錄），可見上訴人甫於前二日中槍 住院，雖身體猶屬虛弱，然尚能清楚回答相關提問，而無不 能自由陳述情形。上訴人就已經原判決說明之事項再為爭執 ，難認係合法之上訴理由。
㈡黃建勳警詢陳述之證據能力部分：原判決以黃建勳就其是否 與上訴人一起持槍進入本案現場乙節，於警詢及其後第一審 之證述，並不一致，經審酌黃建勳之警詢陳述，較於法院審 理時之證述，距本案發生時較近，記憶自較深刻清晰，且可 立即回想反應親身見聞體驗之事實，且警詢時應較無心詳予 考量供詞對自己或他人所生之利害關係，時間上亦不及權衡
利害及取捨得失，且較無來自上訴人在場所生有形、無形之 壓力而予迴護，亦較無與上訴人串謀而故為虛偽陳述之可能 性，警詢時所述有特別可信之情況，復為證明上訴人本案犯 罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認得 為證據（見原判決第5、6頁）。已就黃建勳陳述時外部附隨 之環境、條件等客觀情況予以綜合比較判斷，所為之論述， 於法並無不合。且黃建勳於警詢時坦承其與上訴人一同進入 現場並由其本人對被害人開槍（見同上偵卷第5 頁），亦即 ，所述雖不利於上訴人，但更不利於己，顯無單純卸責於上 訴人之情形；至於所述是否與事實相符，則屬其陳述之證據 價值高低，可否採信之問題（詳後述），無關證據能力有無 之判斷。上訴人就已經原判決論斷之事項，依憑己意再事爭 執，亦非適法之上訴理由。
㈢有關上訴人警詢自白是否與事實相符部分：查上訴人於警詢 時除自白其持黑星手槍，與持92手槍之黃建勳進入現場，其 後黃建勳持槍打人外，並稱尚有持開山刀之羅保國及綽號小 黑、徒手並負責把風之李傳文參與，且黃建勳開槍後，其與 黃建勳持槍控制現場賭徒，羅保國動手搜刮賭桌上之財物， 得款20萬元後離開等情（見同上筆錄）。其後，經黃建勳案 確定判決及原審法院審理結果，雖認現場並非賭場、上訴人 及黃建勳意不在搶賭場且未搜刮現場財物或朋分贓款，羅保 國及李傳文亦經法院諭知無罪確定。然此係法院綜合卷內事 證，本於證據取捨，判斷所得，係法院採證認事之職權行使 。且上訴人及黃建勳就其二人於本案時、地，分持上開槍枝 ，進入現場後，黃建勳對蘇雲鵬開槍之事實，所述一致；上 訴人之另案法院自白亦稱：今年3、4月間，我在新竹有去現 場，未開槍等語。對照蘇雲鵬稱：看到兩人進來、其中一人 對我右膝蓋開槍，只看到2 人，外面有幾人不知道，現場並 非賭場等語（見同上偵卷第35至38頁），與上訴人及黃建勳 所述2 人持槍進入，黃建勳開槍之基本事實相同；蘇雲鵬接 受測謊結果，所稱遭黃建勳槍擊，僅見姚連壽及黃建勳在屋 內，並無說謊反應（見第一審卷一第74頁黃建勳案確定判決 書）。則原判決就此部分認為與事實相符，於法並無不合。 上訴人以其警詢自白與事實不符，而指摘原判決違法，自與 法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。 ㈣上訴人之警詢自白有無補強證據部分：上訴人及黃建勳雖均 有前述自白，然二人為共犯，依刑事訴訟法第156 條第2 項 規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 經查，原判決除依憑前述上訴人、黃建勳之自白，及蘇雲鵬 之陳述外，並以扣案如原判決附表所示之槍枝、子彈併同相
關之槍、彈鑑定書，及蘇雲鵬之診斷證明書、醫院函文等證 據資料為其依據，另說明上訴人於案發後之83年8月16 日即 潛逃出境，而見其畏罪情虛（見原判決第7至10 頁）。甚且 ，上訴人於警詢時坦稱其於83年6月20 日獲案當日被查扣之 黑星手槍係本案犯案之工具（見同上偵卷第84頁）。足見原 判決並非僅以上訴人及共犯黃建勳之陳述為論罪之唯一依據 。至於上訴人雖指其獲案時扣得之黑星手槍與原判決附表編 號5 之黑星手槍不同，然此與其警詢自白不符；且黃建勳於 警詢時稱上訴人持類似8mm手槍（見同上偵卷第8頁），此與 上訴人獲案同時扣得之制式子彈5顆之口徑係7.624mm（見第 一審卷二第429 頁上訴人持有槍、彈之另案判決書參照）， 亦無太大差別，應認上訴人此部分警詢自白，可以採信。上 訴人未依卷內證據資料為具體指摘，其指原判決調查未盡及 判決理由不備云云，自非合法之上訴理由。
㈤共同正犯犯意之聯絡，不以明示或先有謀議為必要，縱無證 據證明共犯已先於事前同謀或有何明示之意思合致，如於行 為時依其外觀，已足確定其有為該行為之共同意圖，亦足當 之。查上訴人與黃建勳於深夜時分驅車遠赴新竹，且分持前 述槍枝進入現場；依其顯見在外之行為，已足認渠等擬為某 項行為之心意一致。則原判決事實欄記載上訴人及黃建勳意 圖討債而前往現場，並分持前述槍枝以為因應；判決理由並 已敘明其所憑之依據，其認定二人有犯意之聯絡，已經明確 ，縱未說明兩人事前、事中有何明示謀議，亦與法律規定判 決不載理由之違法情形有間。基於相同之理由，原判決認定 上訴人與黃建勳討債之對象雖非蘇雲鵬，然既已敘明：上訴 人主觀上雖無致人重傷害之故意或已預見重傷害之結果，然 在客觀上可預見持有具殺傷力之制式手槍火力強大，若於討 債過程中發生衝突，近距離朝人開槍射擊，有致人身體或健 康重大不治或難治傷害之可能，仍與黃建勳共同基於傷害之 犯意聯絡，各持槍枝，以尋人為藉詞進入屋內，入門後，即 喝令在場之蘇雲鵬交出鑰匙，蘇雲鵬回說「沒有」，黃建勳 果因而心生不滿，超逸傷害犯意聯絡，單獨將原傷害之犯意 提升至重傷害之故意，逕持槍對蘇雲鵬射擊等情。已就2 人 傷害之對象未必與討債對象同一，明確說明，亦即上訴人及 黃建勳分別持槍，同時進入現場將傷害他人，在原本持槍討 債之犯意聯絡之內，且無間接故意與直接故意之別。上訴意 旨就此已經原判決論斷、說明之事項，再為爭執，同非合法 之上訴理由。
㈥有關傳喚「大俠」賴國慶部分：查上訴人之辯護人於原審已 明確表示無傳喚賴國慶之必要；原審依檢察官之聲請傳喚賴
國慶到庭並經檢察官詰問後，辯護人亦未詰問（見原審卷第 280頁，第418頁以下）。且觀諸檢察官之詰問內容，與黃建 勳事後改稱係其與賴國慶前往現場，但由賴國慶下手開槍云 云有關；原判決亦已說明賴國慶否認涉案，及賴國慶、羅保 國、李傳文是否參與，無從因此排除上訴人之本案犯罪（見 原判決第10頁），上訴意旨所指未查或判決不備理由情形， 顯與卷內資料不合，而非適法之上訴理由。
五、綜上說明，上訴意旨所指各節，或僅為單純事實上之爭執， 或係就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項 ，依憑己見漫為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合，上訴人之上訴自屬違背法律上之程式 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日