最高法院刑事判決 108年度台上字第3063號
上 訴 人 林翠瑛
選任辯護人 樓嘉君律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，
不服臺灣高等法院中華民國108年5月21日第二審判決（107 年度
上訴字第730號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第
6012、10990、11611、12769、18812、18813號、104年度偵字第
10626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。
本件原審審理結果，認為上訴人林翠瑛有如原判決事實欄一、 二所示之犯行明確。因而維持第一審關於此部分，依想像競合 犯之規定，從一重論處上訴人共同犯臺灣地區與大陸地區人民 關係條例（下稱兩岸條例）第79條第2 項之圖利使大陸地區人 民非法進入臺灣地區罪刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴 ；另撤銷第一審關於此部分沒收之諭知，另為相關沒收之宣告 。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人有營利意圖，係以大陸地 區人民陳瑞蘭、蘇秀蘭等人陳稱以人民幣近萬元至數萬元代價 委託辦理入境臺灣地區之申請案等語為據，惟陳瑞蘭、蘇秀蘭 等人並未為前開陳述，原判決有理由前、後矛盾之失。且上揭 證人實或稱以人民幣1200餘元、或稱以人民幣5000元辦理前述 申請案，甚至稱不知申辦之費用等語，原判決之認定顯與卷內 證據不符。原判決並無任何證據，即臆測、擬制上訴人有營利 之意圖，自屬違法。㈡上訴人經梁雅絲告知，認為潘宥勝同時 為別家旅行社辦理，又來勒索梁雅絲，才會勸誡潘宥勝，原判 決未傳訊潘宥勝查明，又未說明何以不採上訴人抗辯之理由， 即遽以潘宥勝所為其至移民署應訊前，上訴人有叮嚀說話要留 餘地之證詞，進而推測上訴人知情並參與本件犯行，自有應調 查之證據未予調查及判決理由不備之違法。又縱上訴人是因梁 雅絲等人所犯本案，而對潘宥勝為前述叮囑，然亦為梁雅絲等
人為本案犯行後所為，而刑法並不處罰事後共犯，上訴人自不 構成犯罪。㈢上訴人任職中華創世紀實業集團股份有限公司（ 下稱創世紀公司）時，是在11樓工作，而製作不實之大陸地區 人民工作證明、章戳、送件、打印等有關大陸地區人民申請來 臺之事項，均是由梁雅絲自102年10月以後，陸續雇用在4樓工 作之葉玉霞、廖毓玲、林巧芬、郭冠麟、李齊家、潘宥勝、蔡 蕙滿、施佩伶等人所為，且上開各人均是由梁雅絲或葉玉霞指 揮監督，上訴人與其等並無業務往來，亦未接觸。另不實之在 職證明等資料，原是由梁雅絲在大陸地區深圳之員工製作，因 該員工離職，梁雅絲才於102年11月間，指示在4樓之葉玉霞等 人製作不實之證件，此觀馮蘇嫻、葉玉霞、廖毓玲、林巧芬、 蔡蕙滿、施佩伶、李齊家、潘宥勝、黃媜蘭等人之證詞自明。 又梁雅絲並不信任上訴人，復遭葉玉霞等人排擠一節，亦有葉 玉霞、蔡蕙滿及廖毓玲之證詞，及梁雅絲曾對上訴人說：「你 什麼都不知道，什麼都不要問，也是保護你自己」等語可徵。 足認上訴人不獲梁雅絲信任，梁雅絲於102 年10月起另聘僱前 述葉玉霞等人，並另租4樓之辦公室，令葉玉霞等人在4樓辦公 ，不讓上訴人負責大陸地區人民來臺申請案之業務，上訴人並 遭葉玉霞等人排擠。至上訴人於葉玉霞等人到職之前雖代辦大 陸地區人民來臺申請案件，然當時申辦之資料均係梁雅絲在大 陸地區之員工所提供，上訴人並不知內有不實文件。而葉玉霞 等人到職後，上訴人雖曾因4 樓同仁業務繁忙而協助處理，但 對申請書所附文件不實乙節並不知情。上訴人與在4 樓為本案 犯行之葉玉霞等人，並無犯意聯絡及行為分擔。另上訴人於10 2 年10月間已徵得高雄市明德扶輪社理事長黃銀墩（現更名為 黃永泰）使用該社印章之授權，且該社確實有主辦「幸福健康 家庭弱勢音樂會」之活動，此觀黃銀墩之證詞，及上訴人所提 照片及相關報導自明。又與高雄市橋頭獅子會接觸者是梁雅絲 ，並非上訴人，亦據該會理事長許慈芬證述甚明，益徵上訴人 並未參與本案犯行。原判決對前述有利上訴人之證據均恁置不 理，也未敘明不採之理由，且無積極證據，即以斷章取義、臆 測、擬制之方式入上訴人於罪，自違反無罪推定原則、證據法 則，併有理由不備之違法。㈣前述音樂會活動並非虛構，原判 決卻以黃銀墩之證詞，不採上訴人確有參與該活動之辯解，自 有判決理由與卷內事證不相適合之違法。另原判決既對其附表 （下稱附表）6-1 所示大陸地區人民來臺有無參與其所申請之 公益活動存疑，自應命檢察官負舉證責任，豈有因有疑即為不 利上訴人認定之理？原判決有推定上訴人犯罪，暨違背證據法 則及舉證責任規定之違法。㈤附表6 所示之大陸地區人民，均 正式向內政部移民署（下稱移民署）申請入境臺灣地區，並經
移民署實質審查可否入境，自不生非法進入臺灣地區之問題。 另原判決事實欄認上訴人等使本案大陸地區人民「非法進入」 臺灣地區，理由欄卻謂難認其等從事與申請名義相符之事由， 亦即「與許可目的不符」，兩相矛盾，顯然違法。㈥附表6- 4 之申請案，非上訴人申請，而係劉謹華所申請，原判決未細心 勾勒，所為認定與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈦ 檢察官於原審審理時曾為應予上訴人從輕量刑之表示；而上訴 人在小兒科任職逾30年，且患有「右側腎臟萎縮併無動能」， 原判決僅因上訴人喊冤，及梁雅絲潛逃，遽認上訴人為首腦之 一，科以重刑，不採檢察官上開有利上訴人之陳述，亦未說明 不採之理由，自有判決不載理由之違法云云。
經查：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷 ，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。又法院認定事實，並不悉以直接 證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合 理的推論而為判斷，要非法所不許。另共同正犯之成立，僅須 具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦 不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。 如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡， 亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決依憑上訴人之部分供述 ，佐以證人葉玉霞、黃媜蘭、廖毓玲、林巧芬、郭冠麟、李齊 家、潘宥勝、蔡蕙滿、施佩伶、林志杰、張育玲（以上均為共 同正犯）、陳瑞蘭、蘇秀蘭、阮玲嬌、龔愛萍、范琳、范禮、 唐藝群、袁冬芬、楊藝華、桂紅瓊、田曉玲、楊麗珠、袁小雙 、姚桃鳳、陳秋豔、江玉珍、陳文、李鳳、楊潤珠（以上均為 非法入境之大陸地區人民）、黃銀墩暨附表3 「供述證據」欄 所示前揭證人以外之黃昭銘等人之證詞，及卷附移民署函、第 一審勘驗筆錄、上訴人與梁雅絲間通訊軟體對話紀錄、黃銀墩 出示之授權書、如附表6 所示大陸地區人民來臺申請案之申請 書暨所附之邀請函、保證書、計畫書、行程表、團體名冊、立 案證明文件等資料、如附表3 「非供述證據」欄所示之入出境 資料等書證，以及自上訴人處搜索扣得隨身碟內存有多個附表 6-1、6-2申請案中大陸地區受邀單位之章戳等證據資料，詳加 研判，認定上訴人有前述圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地 區之犯行，已詳述其證據取捨之依據及理由。且敘明如何認定 上訴人與前述葉玉霞等人，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，及上訴人有營利意圖之理由。並就上訴人所辯其所送件申請 案檢附之證明文件，均係梁雅絲大陸地區員工提供，其並不知
內容不實，而非其送件之申請案所檢附之不實文件，乃葉玉霞 等人所為，其未參與也不知情；任職期間僅領取薪資，並無營 利意圖可言；高雄市明德扶輪社等單位確有主辦「幸福健康關 懷弱勢音樂會」，且該活動亦經相關單位認證、審核，其主觀 上認定大陸地區慈善參訪團之活動均真實，並非虛偽；另依林 巧芬、蔡蕙滿、葉玉霞、李齊家、施佩伶、馮蘇嫻等人之供述 ，可證其與葉玉霞等人非同部門，且未曾與梁雅絲在大陸地區 之員工馮蘇嫻接洽，並未參與本件犯行各節，如何不可採，詳 為指駁、論斷，俱有卷內資料可資佐證。係合乎推理之邏輯規 則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾 、調查職責未盡之違法情事。且查：依黃媜蘭證稱：我於 102 年10月中旬任職創世紀公司，擔任上訴人之秘書；任職期間與 上訴人在11樓協助繕打大陸地區人民入出臺灣地區申請書之資 料。因上訴人說每個人都要當1 次申請人，我便依其指示，於 同年11、12月間擔任申請人並至移民署送件1 次，該次共申請 20幾位大陸地區人民來臺；該申請案之團體名冊是我繕打，所 附之在職證明則是林巧芬製作的，上訴人也知道在職證明是 4 樓林巧芬等人所製作；我是在上訴人監督下製作該申請案之文 書，而且我做完她會看一下再叫我傳給林巧芬。至移民署送件 時，相關申請資料都是由上訴人攜帶，我只是當送件人而已。 上訴人曾說在我來之前在職證明都是她自己作的。上訴人於10 3年3 月5日說梁雅絲出事了，交代我把電腦內所儲存之資料全 部刪除，並說這樣可以保護自己，該電腦存有林巧芬等人給我 的資料等語（見偵字第12769號卷一第152至155頁、他字第232 7號卷二第256 至257頁背面、第一審卷六第201頁背面至202頁 背面、第203頁背面至205頁背面）；佐以卷附上訴人與梁雅絲 間通訊軟體對話紀錄中，雙方除有如原判決第14頁所示，梁雅 絲因急需社團，要上訴人多找些社團，上訴人則回覆誰平白無 故要給我們用，沒有好處誰給等對話外，梁雅絲另稱：「…大 團已經寄臺灣要做資料了，…這段時間全公司都準備加班， 3 月15日來臺，資料大陸已經寄臺灣，你們11樓做200 人，其它 下面做」，上訴人則回稱：「沒問題！」（見他字第2327號卷 三第18頁背面）。足認上訴人於梁雅絲自102 年10月起陸續雇 用葉玉霞等人後，仍繼續處理大陸地區人民來臺申請事宜，且 對葉玉霞等人在4 樓所為知之甚明，始於案發後，指示黃媜蘭 刪除電腦內所儲存之本案相關事證。從而，原審認定上訴人於 葉玉霞等人到職後，仍就其等所為之本案犯行有犯意聯絡及行 為分擔，自無上訴意旨所指違反無罪推定、證據法則，及處罰 事後共犯可言。另葉玉霞等人雖曾為不知道或不清楚上訴人之 工作內容，或為未與上訴人接觸之陳述，惟梁雅絲係分別在臺
灣地區與大陸地區成立公司從事本件犯行，並先後僱用上訴人 及葉玉霞等人，且先由大陸地區成員以通訊軟體傳送大陸地區 申請來臺旅客名冊、身分證件、受邀單位章戳印文等資料後， 再由臺灣地區成員洽得擔任人頭之臺灣地區邀請單位，並彙整 上開大陸地區成員提供之資料，據以製作申請大陸地區人民來 臺之入出境申請書等文件後，持向移民署申請而行使，分工精 細，其等間未必與其他成員有所認識或清楚知悉他人所分擔之 犯罪分工內容。是葉玉霞等人雖曾為有利上訴人之陳述，亦難 無視前述不利上訴人之證據資料，遽為有利上訴人之認定。原 判決雖未敘明不採葉玉霞等人有利上訴人陳述之理由，然於判 決本旨不生影響。又附表6 所示之部分申請案，雖非由上訴人 為代申請人，然既為與上訴人有犯意聯絡及行為分擔之共同正 犯所為，上訴人自應同負其責。上訴意旨執此指摘原判決違法 ，自非適法之第三審上訴理由。
㈡兩岸條例第79條第2 項所規定之意圖營利，係以行為人主觀上 期望藉由使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，牟取經濟 上之財產利益，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之 利益多寡，均非所問。依陳瑞蘭等大陸地區人民之陳述及卷內 事證，堪認梁雅絲確係收取費用始辦理陳瑞蘭等人入境臺灣地 區之申請案事宜無訛，是原判決敘明認定上訴人有營利意圖之 理由（見原判決第16至17頁），雖將陳瑞蘭等人所稱委託辦理 本件申請入境臺灣地區之代價誤為人民幣近萬元至數萬元，而 有與卷證資料不一之瑕疵，然此無礙上訴人及梁雅絲等人營利 意圖之認定，是該瑕疵於判決結果尚無影響，自難構成違法之 事由。上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。㈢本件檢察官對於上訴人如附表6-1 之犯罪事實，依卷內事證已 盡實質之舉證責任，所提出之證據，並足為不利於上訴人之積 極證明，自無上訴意旨所指應命檢察官負舉證責任、違反無罪 推定原則及舉證責任規定之違法可言，尚難憑為適法之第三審 上訴理由。
㈣兩案條例第15條第1 款關於不得使大陸地區人民非法進入臺灣 地區之規定，係指未經主管機關許可，擅自使大陸地區人民進 入臺灣地區而言。再者，上開條例第79條第1 項對於違反同條 例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之 處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣 地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予 以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。原判決 本此意旨，於理由中敘明：上訴人共同持業務上登載不實之大 陸地區人民入出臺灣地區申請書（其中103 年以後之申請案係 直接以線上填製申請書等之電磁紀錄方式為之），向移民署送
件申請，進而使如附表編號6 所示之大陸地區人民假藉商務參 訪、社會福利活動等名義進入臺灣地區，自係使大陸地區人民 非法進入臺灣地區，而構成前開條例第79條第2 項之罪。經核 於法並無不合。上訴意旨仍執原判決已說明事項，任意指為違 法，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。又原判決理由欄有關本案入境臺灣地區之大陸地區人民，於 臺灣地區非從事與申請名義相符活動之記載，旨在說明上訴人 等訛以社會福利、商務參訪等名義，申請大陸地區人民非法進 入臺灣地區，要無上訴意旨所稱事實與理由矛盾之違法可言。㈤刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則， 法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有 待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入 調查。原審綜合全案證據資料，認定上訴人上開犯行明確，尚 無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證 據請求調查？」時，上訴人及其原審選任之辯護人均答稱：「 無。」（見原審卷二第319 頁），並未聲請原審傳喚潘宥勝， 以證明潘宥勝勒索梁雅絲，上訴人始對其勸誡。因上訴人未聲 請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自 與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得 據為第三審上訴之適法理由。
㈥刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，不受當事人意 見之拘束。倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘其為違法。原判決已敘明依上訴人之犯罪情 節，如何在客觀上顯可憫恕，有情輕法重之處，依刑法第59條 規定酌量減輕其刑，並說明第一審判決如何以上訴人之責任為 基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑，並無不 當，因而予以維持等旨甚詳（見原判決第29、32、33頁），均 核屬事實審法院裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑之範圍或 顯然失當而有違罪刑相當原則之情形，即無違法可言。上訴意 旨執此指摘原審之量刑不當，同非合法之第三審上訴理由。㈦其餘上訴意旨，經核亦係就原審調查、取捨證據及判斷其證明 力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，或就不影響判決 本旨之微疵，提出主張，及就判決內已明白論斷之事項，執以 指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合。
依上所述，本件關於圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區部 分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審 部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係 ，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之行使業務登載 不實罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日