最高法院刑事判決 107年度台上字第4429號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張介欽
被 告 王玉升
李昌諭
蔡宏昇
上 一 人
選任辯護人 謝曜焜律師
參 與 人 張祖浩
黃亦萊
李國豪
黃詩倩
李春長
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國107 年5 月9 日第二審判決（106 年度上重訴字第
17號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103 年度偵字第10972 號
，105 年度偵字第3294、5152號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王玉升、李昌諭、蔡宏昇部分，及參與人張祖浩、黃亦萊、李國豪、黃詩倩，暨原參與人李春長部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告王玉升於本件案發當時任 職改制前臺北縣○○市（改制後為新北市○○區）公所○○ 課課員，明知該市公所轄內「祭祀公業保儀大夫」係神明會 ，並非祭祀公業，該市公所先前所核發「祭祀公業保儀大夫 」派下全員證明書係違法核發，仍基於對於違背職務之行為 收受不正利益及公務員登載不實公文書暨持以行使之犯意， 與具有對於公務員違背職務之行為交付不正利益及與公務員 共同登載不實公文書暨持以行使犯意之「祭祀公業保儀大夫 」管理人即被告蔡宏昇，2 人於民國98年9 月7 日就上開祭 祀公業名下之土地簽訂「土地買賣委託書」，王玉升復推由 與其具有上開共同犯意聯絡之被告李昌諭另於99年10月1 日 與蔡宏昇就上述土地簽訂「土地買賣授權書」，由王玉升及 李昌諭合力仲介「祭祀公業保儀大夫」名下坐落○○市○○ 段多筆土地買賣事宜，並約定以實際售價與賣方「祭祀公業 保儀大夫」所定價格之差額部分，作為王玉升及李昌諭共同 違背職務不正利益之對價。王玉升嗣於102 年2 月間晉升新 北市○○區公所視導並接辦該區祭祀公業相關業務後，出面 告知蔡宏昇將「祭祀公業保儀大夫」前於101 年12月2 日派 下員大會訂定之規約送請○○區公所准予備查。蔡宏昇遂於
102 年5 月31日依王玉升之指示，向○○區公所遞件申請准 許將「祭祀公業保儀大夫」規約備查。王玉升明知「祭祀公 業保儀大夫」派下全員證明書係違法核發，不得依祭祀公業 條例准予備查，仍於102 年6 月3 日違背其職務簽文同意（ 即核准）「祭祀公業保儀大夫」上開規約備查之申請，並於 翌（4）日以○○區公所新北市汐民字第0000000000 號函同 意「祭祀公業保儀大夫」就該規約備查之申請，使蔡宏昇得 以順利將「祭祀公業保儀大夫」名下土地出售予不知情之欣 偉傑建設股份有限公司而獲取價款，蔡宏昇並依約交付不正 利益新臺幣（下同）4,000 萬元與王玉升及李昌諭收受等情 ，因認王玉升、李昌諭均涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第 5 款之公務員對於違背職務行為收受不正利益，及刑法第21 6 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書等罪嫌；蔡宏 昇則涉犯同上條例第11條第1 項之對於公務員違背職務行為 交付不正利益，及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登 載不實公文書等罪嫌。惟經原審審理結果，認為不能證明王 玉升、李昌諭及蔡宏昇（下合稱被告等3 人）有上揭被訴犯 行，因而撤銷第一審對於被告等3 人均科刑並諭知相關沒收 暨追徵，及對參與人張祖浩、黃亦萊、李國豪、黃詩倩與李 春長諭知相關沒收暨追徵之判決，改判被告等3 人均無罪， 並諭知上開5 位參與人所分別取得如其附表六編號1 至5 所 示款項均不予沒收暨追徵；另維持第一審諭知黃亦萊取得50 萬元部分不予沒收之判決，固非無見。
二、惟查：
㈠、判決書應分別記載其主文與理由，所載理由必須適合於判決 主文之推論，且對於卷內有關被告有利或不利之重要證據， 如不加以採納，必須說明其理由，如未說明其何以不予採納 之理由，遽為不利或有利於被告之認定者，即有判決不載理 由之違法。又審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告 之證據資料，應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得心 證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者 ，或尚有其他必要部分或重要疑點並未調查釐清，致事實未 臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，即難謂無應於 審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。本件原判 決於理由內說明王玉升於擔任改制前臺北縣○○市公所祭祀 公業業務承辦人期間，對於「祭祀公業保儀大夫」申請核發 派下全員證明書案件，已多次以前揭「祭祀公業保儀大夫」 並無共同祭祀祖先之事實，申請資料內所列該祭祀公業派下 員與設立人並無血緣關係；且申請沿革所述，不符祭祀公業 要件，所附資料內容亦有矛盾；該所謂「祭祀公業保儀大夫
」實際上係「王塗萬」所集資創設之神明會，且蔡宏昇並非 設立人之子孫，而該祭祀公業並無共同祭祀之祠堂，祭祀地 點係分置於各該管理人住宅內，祭拜對象為保儀大夫神像， 明顯與祭祀公業設立目的不符等理由，迭次駁回「祭祀公業 保儀大夫」派下全員證明書之申請。嗣王玉升於將祭祀公業 業務移交予其同事即同前○○市公所○○課里幹事張漢民時 ，亦在其業務交接清單詳列本件「祭祀公業保儀大夫」未准 予申報之原因為「：1.沿革敘明設立人為王塗萬，申報人非 該設立人之派下。2.繼承系統表之繼承派下均非設立之子孫 派下。3.地籍謄本載明該管理人為選任之管理人而非為設立 人。4.申報人所附祭祀照片為祭祀神明而非祖先，與祭祀公 業申辦要件（祭祀祖先）不符」，且明知「祭祀公業保儀大 夫」之派下全員證明書、財產清冊及其管理人，皆係蔡宏昇 以行賄承辦公務員及行使公務員登載不實公文書之犯罪方式 取得，甚且其本人亦向法務部調查局臺北市調查處檢舉時任 改制前臺北縣○○市市長黃建清及承辦人張漢民違法核發「 祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書備查等情，而認其等分 別涉嫌圖利、行求暨收受賄賂等犯行，並援引王玉升確信上 揭認知之相關供詞為證，復說明蔡宏昇因知悉王玉升曾為改 制前臺北縣○○市公所祭祀公業業務之承辦人，對祭祀公業 相關法令及事務極為熟稔，如將來欲出售「祭祀公業保儀大 夫」名下土地，王玉升可協助解決所遭遇之法令問題，因而 於98年9 月7 日與王玉升簽訂「土地買賣委託書」，內容包 括「祭祀公業保儀大夫」名下土地賣方與買方之議價及付款 方式，約定將實際出售土地所得價款超過賣方「祭祀公業保 儀大夫」所定售價金額部分支付王玉升等旨（見原判決第26 頁倒數第6 至10行、第27頁第20至21行暨第25至28行、第28 頁第5 至6 行、第31頁第3 至29行及第45頁第6 至18行）。 果爾，則原判決既認定王玉升自始即認知「祭祀公業保儀大 夫」並不符合祭祀公業條例之規定，實際上應係神明會，而 非祭祀公業，甚且向調查機關檢舉黃建清及張漢民違法核發 「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書暨違法核准備查等案 涉嫌犯罪，則其在明知「祭祀公業保儀大夫」係違法取得派 下全員證明書之前提下，何以猶積極介入及指導該祭祀公業 管理人蔡宏昇辦理該祭祀公業訂定管理暨組織規約，且於其 嗣後再承辦○○區公所轄內祭祀公業業務時，對於上開祭祀 公業於101 年12月間訂定之規約違法准予備查，甚至藉此仲 介該祭祀公業名下土地之買賣而從中獲取鉅額報酬，究竟王 玉升就祭祀公業條例、地籍清理條例或土地法等相關法規有 何種理解，使其因而決意提供蔡宏昇資為自認係合法處分「
祭祀公業保儀大夫」名下土地之依據？其主觀上自認無違職 務所憑之根據為何？以上疑點與被告等3 人主觀上有無違法 行賄或受賄，暨有無公務員登載不實公文書並持以行使之犯 意攸關，猶有進一步詳加調查釐清暨論敘說明之必要，原審 對此項重要疑點未為必要之調查釐清及說明，遽為有利被告 等3 人之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查 及理由欠備之違法。
㈡、判決所載理由必須前後一致，始稱合法，苟其論述前後不一 ，或互有齟齬者，即有判決理由矛盾之當然違背法令。原判 決於理由內一方面說明王玉升明知「祭祀公業保儀大夫」應 屬神明會，實際上並非祭祀公業，且上開祭祀公業派下全員 證明書係非法取得，而不具祭祀公業地位者，即不能訂定祭 祀公業規約，詎王玉升卻仍於102 年6 月3 日在其職務上所 掌管之內部簽呈上記載：「貴公業申請辦理規約備查一案， 同意備查……」等不實事項，簽請核准備查，並製作登載上 述不實內容事項之新北市○○區公所102 年6 月4 日新北○ ○字第0000000000號函公文書發送予蔡宏昇，足以生損害於 「祭祀公業保儀大夫」及○○區公所對於祭祀公業管理之正 確性等旨（見原判決第33頁第22行至第34頁第6 行及第81頁 第12至15行），依此說明，原判決似已明確認定王玉升明知 為不實之事項，而登載於其職務上所掌之公文書，並足以發 生上述損害，而成立刑法第216 條及第213 條之行使公務員 登載不實公文書罪；惟原判決另一方面卻又說明王玉升所為 係依法行政，且依法本無暫緩受理或不予備查之裁量權限， 而認其並無違背職務或登載不實公文書之主觀犯意，而據以 論斷被告等3 人此部分所為均不成立刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實公文書罪（見原判決第46頁第24至26 行及第57頁第13至15行），其所載理由前後齟齬，依上述說 明，難謂無判決理由矛盾之違誤。
㈢、查90年1 月1 日生效施行之行政程序法乃規範行政機關作成 行政決定時所應遵循之正當程序，其第3 條第1 項規定「行 政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為 之」，揭示該法係行政機關通用之行政程序基本法，具有行 政法總論之性質，且為免架空行政程序法，該法上開所指之 「法律另有規定」，須其他法律規定之程序較行政程序法嚴 格始可，俾符立法宗旨。是各領域之行政事務，其他法律就 行政機關行政行為之程序規定，較行政程序法之規定寬鬆者 ，依行政程序法第3 條第1 項規定，行政程序法相關程序事 項，即產生補充效力，亦即行政程序法相關規定，對於其他 法律所規範行政程序內容之簡略或缺漏，有自動滲透補充之
作用。又行政程序兼具追求公益之性質，為確保國家行政權 之合法行使，自應依職權調查證據以釐清事實，而行政機關 欲作成合法妥當之決定，必植基於正確之事實，行政行為攸 關事實及證據之調查者，除非特別法另有較嚴密之規定，否 則應受行政程序法「調查事實及證據」章節規定之拘束；其 中第36條規定「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主 張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」；同法第43 條規定「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述 與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真 偽，並將其決定及理由告知當事人」。又行政主管機關就人 民陳報或申請事項之准否「備查」，雖不生確認或構成陳報 或申請事項之效力要件，均未對受監督事項之效力產生影響 ，性質上為觀念通知，固非行政處分，然既係行政機關職權 範圍內之行政行為，依行政程序法第4 條規定，自「應受法 律及一般法律原則之拘束」。祭祀公業條例第14條第3 項雖 規定「（祭祀公業）規約之訂定及變更應……，並報公所備 查」，惟「備查」與否，不外係行政機關本於職務範圍內之 權責，就人民陳報或申請事項函覆處理結果之單純事實敘述 、通知或理由說明，此觀行政程序法第36條規定「行政機關 應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利 及不利事項一律注意」，及同法第43條規定「行政機關…… 應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法 則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」即明。 徵諸卷附改制前○○市公所里幹事吳建國承辦「祭祀公業保 儀大夫」管理人黃燕鳳及蔡宏昇申請關於「祭祀公業保儀大 夫」選任新管理人及新訂規約之備查事件，先後以98年12月 30日北縣○○字第0000000000號、99年3 月17日北縣○○字 第0000000000號等函請改制前臺北縣政府釋示，並副知黃燕 鳳，復以99年3 月4 日北縣○○字第0000000000號、99年3 月30日北縣○○字第0000000000號、99年4 月22日北縣○○ 字第0000000000號及99年4 月22日北縣○○字第0000000000 號等函（稿），通知黃燕鳳或蔡宏昇未經核准備查之結果並 敘明其理由益明（臺灣士林地方檢察署103 年度偵字第1097 2 號卷G 第2 頁、第9 頁、第12頁、第14頁背面、第15頁及 第17頁）。再者，卷附內政部107 年1 月25日台內民字第10 00000000號函略以：行政機關依祭祀公業條例受理祭祀公業 土地清理案件及核發相關文書之行為，屬發生法律效果之行 政處分之旨，其中認為「備查」係屬行政處分部分，未臻精 確，且與司法實務見解有異（最高行政法院103 年度9 月份 第1 次庭長法官聯席會議決議、105 年度1 月份第1 次庭長
法官聯席會議決議參照），惟此應由受理爭議之法院本於獨 立確信之判斷，以認定事實，適用法律，不受其函釋之拘束 。而上開內政部函文其餘關於：公所承辦人受理祭祀公業規 約備查事宜，係依祭祀公業條例第14條規定辦理，受理個案 如有疑義，亦有行政程序法第43條規定之適用，承辦人仍應 依論理及經驗法則判斷之意旨（見原審卷㈡第571 頁），則 屬的論。準此以觀，行政機關公務員對於個別申請案件，既 負有依職權調查事實及證據以維護公益及私益之義務，則王 玉升於執行審查本件「祭祀公業保儀大夫」規約申請備查之 職務時，倘違反該等規範，對於其所為行政行為適法性之認 定有無影響？是否猶能謂係「依法行政」而認與其職務無違 ？殊難謂全無疑竇，此與王玉升本件所為有無違背其職務上 行為之判斷攸關，猶有進一步剖析釐清及論述說明之必要。 原判決對上述疑點並未詳加究明釐清，並為必要之說明，僅 以祭祀公業條例第14條第3 項設有「規約之訂定及變更應有 派下現員……之書面同意，並報公所備查」之規定，而王玉 升於102 年6 月3 日簽請准許蔡宏昇於同年5 月31日所提出 之「祭祀公業保儀大夫」規約備查之申請，已逾撤銷「祭祀 公業保儀大夫」派下全員證明書之除斥期間，遽謂「無論依 行政程序法、祭祀公業條例或內政部之相關函釋，……○○ 市公所『依法』即無暫緩受理或不予備查的裁量權限，則王 玉升於102 年6 月3 日簽請會辦單位准予備查，乃是『依法 行政』，即無檢察官起訴意旨所指違背職務或登載不實犯行 之情事」云云（見原判決第46頁第17至26行），而為有利於 被告等3 人之認定，其所為之論斷，是否與上揭法規暨內政 部前述相關函釋之意旨相符，容有商榷餘地，原判決未進一 步對此項疑點加以釐清說明，遽行判決，難謂無判決理由欠 備之違法。
㈣、行政程序法第110 條第3 項固規定：行政處分未經撤銷，或 因其他事由而失效者，其效力繼續存在，然違法行政處分之 存續所推定者，依上述規定，係其有效性，而非其合法性。 故而同法第117 條前段規定「違法行政處分於法定救濟期間 經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級 機關，亦得為之」。又為免行政處分相對人之法律地位長期 處於不安定之狀態，同法第121 條第1 項規定「第117 條之 撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之」，上開法文明示「知」為撤銷權除斥期間之起算 點，在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕 疵時，尚非僅以原處分機關或其上級機關「可得知悉」違法 原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關「
確實知曉」原作成之授益行政處分有撤銷原因時，作為2年 除斥期間之起算點，而是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實 問題，自應具體加以審認（最高行政法院102 年度2 月份第 2 次庭長法官聯席會議決議參照）。原判決雖以王玉升受理 蔡宏昇於102 年5 月31日提出之「祭祀公業保儀大夫」規約 備查申請時，距改制前○○市公所前於98年10月13日違法核 發「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書，已逾撤銷之除斥 期間，而認上述違法核發之派下全員證明書仍屬有效（見原 判決第55頁倒數第6 行至第56頁第10行）。然其論斷撤銷上 述違法「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書除斥期間之起 算，綜合相關證據及改制前○○市公所內部簽文，認該公所 至遲於98年12月3 日即知核發上開派下全員證明書之行政處 分具有撤銷之原因（見原判決第61頁倒數第2 行至第62頁第 7 行），而以此作為上述2 年除斥期間之起算時點。然有權 撤銷違法行政處分者，依行政程序法第121 條第1 項規定， 不僅為原處分機關，尚包括其上級機關，則本件改制前○○ 市公所之上級機關是否亦知曉該公所於98年10月13日所核發 之上述「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書具有撤銷之原 因？若是，其確實知曉之時間為何？此與上述違法核發之派 下全員證明書其撤銷除斥期間究於何時屆滿有關，影響於王 玉升本件所為是否違背其職務上行為之認定，猶有加以調查 究明之必要。原審對上述疑點並未一併加以調查明白，遽認 上述違法「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書之撤銷除斥 期間已屆滿，而為有利於被告等3 人論斷之依據，依上述說 明，亦嫌調查未盡。
㈤、行政程序法第32條第3 款規定「公務員在行政程序中，現為 或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者，應自行迴避」， 參酌同法第33條第4 項規定關於申請迴避之規定，除有急迫 情形，仍應為必要處置外，「被申請迴避之公務員在其所屬 機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序 」。本件原判決引據①如其附表四編號19所示王玉升與蔡宏 昇於98年9 月7 日簽訂內容略為「祭祀公業保儀大夫」名下 全部土地委託王玉升全權處理包括議價及付款方式等買賣事 宜之「土地買賣委託書」，且約定將實際出售土地所得價款 與「祭祀公業保儀大夫」所定出售價格差額部分支付予王玉 升。②同上附表編號32所示李昌諭與蔡宏昇於99年10月1 日 簽訂內容略為委託李昌諭出售「祭祀公業保儀大夫」名下土 地之「土地買賣授權書」，並約定出售價金扣除應分予派下 員之款項及處理地上權或地上物等建設使用障礙之費用後， 皆歸李昌諭所有。③同上附表編號26所示第一審法院勘驗錄
音光碟內容結果，認為王玉升於98年12月25日至黃燕鳳（按 黃燕鳳係於蔡宏昇遭羈押期間繼任為「祭祀公業保儀大夫」 之管理人）位在改制前臺北縣○○市○○路000 號住處，與 黃燕鳳等人開會討論「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書 撤銷及土地買賣等事宜。④證人即土地掮客殷魯信證述略以 ：王玉升及李昌諭曾透過伊與大將開發股份有限公司洽談並 簽訂土地買賣契約，大部分都是王玉升在敘述整個案子的狀 況，整個案子應該是王玉升在主導等語。⑤證人即「祭祀公 業保儀大夫」形式上之派下現員Ⅰ、蘇培仁證稱：王玉升要 繼續處理這塊土地，伊問稱：黃建清與蔡宏昇均被收押，這 塊土地要怎麼處理？王玉升答稱：刑事歸刑事，民事歸民事 ，還是可以處理土地等語。Ⅱ、朱李軒證稱：王玉升說刑事 與民事是分開的，且伊等不曉得蔡宏昇如何行賄黃建清，復 謂核發派下全員證明書跟伊等買賣土地無關，伊還問稱：土 地有被註記還可以賣嗎？王玉升答稱：沒問題等語。Ⅲ、蔡 宇晉證稱：祭祀公業開會時，蔡宏昇在會議中介紹李昌諭及 王玉升給派下員，且說祭祀公業的土地要由李昌諭及王玉升 仲介買賣等語（見原判決第69頁第18至20行、第71頁第7 至 14行、第73頁第8 至10行）等證據資料，據以認定王玉升、 李昌諭於分別與蔡宏昇簽訂「土地買賣委託書」及「土地買 賣授權書」後，即積極進行「祭祀公業保儀大夫」名下土地 之買賣斡旋及整合事宜；王玉升並要求蔡宏昇訂立「祭祀公 業保儀大夫」新規約，復偕同李昌諭在蔡宏昇於101 年12月 2 日召開「祭祀公業保儀大夫」派下員大會時到場，且提供 規約範本交蔡宏昇使用，當日該派下員大會決議通過新訂定 「祭祀公業保儀大夫」管理暨組織規約；然蔡宏昇恐規約備 查案再遭新北市○○區公所承辦人吳建國駁回，並未將上開 新訂之規約送○○區公所備查，迨王玉升於102 年2 月1 日 晉升○○區公所視導，並經調整職務接替吳建國承辦○○區 公所祭祀公業相關業務。王玉升接辦上述業務後，即於同年 3 月或4 月間，出面告知蔡宏昇謂其現為○○區公所祭祀公 業業務承辦人，指示蔡宏昇將「祭祀公業保儀大夫」於101 年12月2 日派下員大會所訂定之上開規約送請○○區公所備 查。蔡宏昇遂於102 年5 月31日依王玉升上開指示，向○○ 區公所遞件為「祭祀公業保儀大夫」規約備查之申請（見原 判決第33頁第5 至19行、第69頁第18至20行、第71頁第7 至 14行、第73頁第8 至10行、第76頁倒數第10行至第77頁第6 行、第78頁第12至14行及第80頁第16行至第81頁第12行，原 判決附表四第7 、9 、10、13、14頁）。果爾，王玉升於10 2 年2 月1 日晉升○○區公所視導，同年3 月間因調整職務
復行辦理該公所所轄祭祀公業業務，嗣於同年6 月3 日即簽 文同意「祭祀公業保儀大夫」於101 年12月2 日所訂定規約 備查之申請，旋於翌（4）日以○○區公所新北市○○字第0 000000000 號函同意「祭祀公業保儀大夫」上開規約備查之 申請。可見王玉升在此之前介入「祭祀公業保儀大夫」名下 土地之買賣甚深，其不僅自任土地買賣仲介，約定事成後得 享有買賣差額之報酬，且親臨上開祭祀公業派下員大會，並 提供規約範本及指示蔡宏昇將新訂規約遞件送○○區公所備 查等行為，似已違背行政程序法第47條第1 項關於行政程序 外片面接觸禁止之規定，其於「祭祀公業保儀大夫」規約備 查申請案件中所扮演之角色，不僅較諸行政程序爭議事件當 事人之代理人甚而過之，且其本身對於此申請備查案件亦具 有經濟上及民事上之利害關係，是否無應自行迴避之事由？ 況於他人申請迴避之情況下，承辦公務員在原則上已應停止 行政程序，於情節尤重之應自行迴避情況下，王玉升竟未停 止行政程序，且積極介入並加以督促指導，復從中牟取鉅額 利益，則其所為之行政行為，是否猶可認為並未違背其職務 上之行為？似非無疑竇，仍有詳加探究釐清之必要。原判決 對於此項重要疑點未一併加以究明釐清，並予以論敘明白， 遽為被告等3 人有利之論斷，亦有未洽。
㈥、貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款及第5 條第1 項第3 款之 公務員收受賄賂或不正利益罪（下以「賄賂」論述）所稱之 「職務」，其範圍除公務員現時實際所擔任之具體職務權限 外，兼及依法令得由該特定公務員擔任之一般職務權限。而 此所謂公務員之一般或具體職務權限，不論係出於法律之直 接規定，抑出於命令之賦予，或從法令意旨所為之解釋，或 由於上級長官依法令或職權之事務分配，或於法定權限內所 為之具體事務指派，概均屬之，亦不問職務之久暫，主辦抑 兼辦，有無獨立或最終決定權（即獨任或合議），包括從事 準備、支援等次要性或在監督下之從屬性或輔助性等事務在 內。依組織法或作用法相關法規或命令等規範所及之公務員 一般職務權限，乃公務員具體職務權限之基礎與依歸，公務 員之一般職務權限因而得為賄賂之對價標的，故即令係前曾 擔負而目前已未擔負之事務，或依法令未來可能擔負之事務 ，均屬一般職務權限之範疇，而得以作為賄賂之對價標的。 蓋國家或地方自治團體所屬機關之法定管轄事務，有得由服 務於該等機關之人員擔當執行之可能，且職務執行之過程與 結果，足以使公眾對該等事務公正執行之信賴法益產生危害 ，賄賂之對價標的，自無排除公務員一般職務權限之理。又 貪污治罪條例所規範之賄賂罪，以賄賂之行求與要求、期約
、交付與收受為其犯罪之各種態樣，即公務員對於違背職務 或職務上之行為，被他人賄賂買通，前者為後者踐履賄求之 對象，其間有對價關係且為雙方所認知，而為財物之行求與 要求、期約、交付與收受者，罪即成立，不必果有違背職務 或職務上行為之實施，亦不問賄賂之交付暨收受，係在特定 職務執行之前或之後。而上述對價關係之有無，應就違背職 務或職務上行為之內容、所授受財物之種類暨價額、雙方關 係及時空背景等主觀暨客觀情事綜合加以審酌，並不以雙方 交付或收受財物之形式上名義為斷。原判決以蔡宏昇先後於 98年9 月7 日、99年10月1 日，分別與王玉升、李昌諭簽訂 「土地買賣委託書」、「土地買賣授權書」當時，王玉升已 不再經辦包括「祭祀公業保儀大夫」相關申請在內之改制前 ○○市公所祭祀公業業務，嗣王玉升於102 年2 月間晉升視 導，重新接任承辦○○區公所祭祀公業業務，此乃被告等3 人所無從預知之事，復以王玉升及李昌諭所收受蔡宏昇交付 之鉅額款項，係渠等受託處理「祭祀公業保儀大夫」名下土 地買賣斡旋及整合之報酬或餽贈，與王玉升所承辦「祭祀公 業保儀大夫」申請規約備查之職務行為並無對價關係，王玉 升所為僅係明顯違反公務員服務法或公務員廉政倫理規範之 失當行為，祇應受行政究責云云（見原判決第76頁第15至21 行、第78頁第14至19行及第81頁倒數第4 行至第82頁第8 行 ），而認王玉升所為不成立貪污治罪條例所規範之公務員收 受賄賂罪，遽為有利於被告等3 人之認定，尚嫌速斷。究竟 被告等3 人關於「祭祀公業保儀大夫」名下土地之委託買賣 ，是否與王玉升所擔任之公務員職務有關？王玉升就本件「 祭祀公業保儀大夫」相關事務處理之行為定性（即公務員職 務上行為或違背其職務之行為，抑與其公務員職務無關之私 法行為），暨王玉升及李昌諭收受蔡宏昇所交付之財物或不 正利益屬性（即賄賂或私法行為之報酬或其他性質之給付） 分別為何？與王玉升所擔任公務員之職務上行為或違背職務 行為間是否具有關連性（即對價關係）？以上疑點攸關被告 等3 人究竟有無本件被訴行使公務員登載不實公文書及對於 違背職務之行為收受蔡宏昇所交付賄賂或不正利益之犯行， 事實未臻明瞭，猶有進一步加以探究釐清之必要。原審未詳 加調查釐清論敘明白，遽認不能證明被告等3 人有本件被訴 犯行，而均改判無罪，並諭知參與人張祖浩、黃亦萊、李國 豪、黃詩倩及李春長等人所分別取得如其附表六編號1 至5 所示款項均不予沒收暨追徵，復維持第一審判決關於諭知黃 亦萊取得50萬元部分不予沒收之判決，依前揭說明，分別有 調查未盡、理由欠備及理由矛盾之違法情形。檢察官上訴意
旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於被告等 3 人及參與人張祖浩、黃亦萊（包括維持第一審關於不予沒 收部分，及撤銷改判不予沒收部分）、李國豪、黃詩倩部分 ，皆有撤銷發回之原因。而原判決關於駁回檢察官聲請命第 三人蔡燦瑜、楊進龍、郭俊良、王進賢參與沒收程序部分， 同經檢察官向本院聲明不服，因與前揭撤銷部分具有關聯， 亦應一併撤銷發回。又原參與人李春長於檢察官合法提起第 三審上訴後，於108 年5 月7 日死亡而喪失參與沒收程序主 體之適格，此有李春長個人基本資料查詢表1 份附於本院卷 內可稽；惟該部分參與沒收程序所依附之本案事實部分既經 本院撤銷發回更審，則原判決關於諭知李春長生前所取得如 其附表六編號5 所示款項不予沒收部分，即無從單獨確定， 而應併同撤銷，發回由原審更為適法之審判；更審時若認李 春長生前之上開財產有應依法宣告沒收之可能者，宜注意審 酌是否依法裁定命其繼承人參與沒收程序，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日