臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度旗簡字第247號
原 告 邱偉明
被 告 財政部國有財產署南區分署即王者華之遺產管理人
訴訟代理人 魯美菲
參加訴訟人 寰辰資產管理股份有限公司
法定代理人 劉文正
訴訟代理人 陳芳惠
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109 年1 月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一○七年度司執字第四七五六○號強制執行事件，於民國一○八年十月二十二日製作之分配表，次序四所載扣繳之被告執行費優先債權新臺幣壹仟玖佰貳拾捌元、次序五所載被告之第一順位抵押權優先債權新臺幣貳拾肆萬元，合計新臺幣貳拾肆萬壹仟玖佰貳拾捌元，應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟伍佰肆拾元，由被告於所管理王者華之遺產範圍內負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。 經查，本院107 年度司執字第47560 號強制執行事件（下稱 系爭執行事件）於民國108 年10月22日作成分配表（下稱系 爭分配表），並定於同年12月11日實行分配，原告於收受系 爭分配表後，依強制執行法第39條規定，於同年11月6 日具 狀聲明異議，惟為被告於同年月18日具狀為反對陳述，原告 復依強制執行法第41條規定，於同年月28日提起本訴，業經 本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起本 件訴訟，於法尚無不合。
貳、實體事項
一、原告主張：王者華為系爭執行事件之第一順位抵押權人，被 告係王者華之遺產管理人，原告則為系爭執行事件之債務人 邱發英之繼承人，訴外人中國信託商業銀行股份有限公司聲 請系爭執行事件，執行邱發英所遺高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 地號土地（權利範圍各為1/18、1/18、1/9 ， 下合稱系爭土地），經本院於108 年6 月5 日以新臺幣（下 同）488,000 元拍定，並於同年8 月1 日核發不動產權利移 轉證書。又王者華雖就系爭土地設定有最高限額24萬元、存 續日期自81年9 月29日起至同年12月28日止、清償日期為81 年12月28日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），然系爭 抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）顯已於96年12月 28日罹於時效，系爭抵押權依民法第880 條規定，亦應於10 1 年10月28日消滅，為此，爰依強制執行法第41條本文規定 ，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件於108 年10月 22日製作之分配表，次序四所載扣繳之被告執行費優先債權 1,928 元、次序五所載被告之第一順位抵押權優先債權24萬 元，合計241,928 元，應予剔除，並將之分配予原告及其他 公同共有人。
二、被告、參加人均以：被告雖未能提出系爭抵押債權債權證明 文件，惟依一般常理，邱英發將系爭土地設定抵押權人予王 者華，且迄未塗銷，顯見邱英發仍對王者華仍負有債務，且 尚未清償。另系爭抵押權既尚未塗銷，依民法第759 條之1 第1 項規定，推定權利人有適法權利，抵押債權自仍存在等 語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、 本件不爭執事項：
（一）王者華就系爭土地，設定有系爭抵押權。（二）系爭執行事件拍賣系爭土地，於108 年6 月5 日以488,00 0 元拍定，並於同年8 月1 日核發不動產權利移轉證書。（三）系爭執行事件，於108 年10月22日作成分配表，並定同年 12月11日分配，原告於同年11月6 日具狀聲明異議，認應 剔除被告受分配之金額，惟為被告於同年月18日具狀否認 ，原告又於同年月28日提起本件分配表異議之訴。（四）系爭執行事件於108 年10月22日所製作之分配表，被告分 得次序四即扣繳執行費優先債權1,928 元、次序五即第一 順位抵押權優先債權24萬元，合計241,928 元。四、本院得心證理由：
（一）按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權 可行使時起算。消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求 。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力： 一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付
仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五 、開始執行行為或聲請強制執行。最高限額抵押權所擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時 效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最 高限額抵押權擔保之範圍。修正之民法第881 條之1 至第 881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之 4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施 行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法第125 條本 文、第128 條前段、第129 條、第881 條之15，民法物權 編施行法第17條分別定有明文。又按民事訴訟程序，負有 舉證責任之一造，就有利於己之事實主張所須負擔之舉證 責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足， 而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據 瑕疵之責任。而所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以 使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即 可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證 事實之存在，而達到蓋然之心證；此時法院即應信該當事 人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事實為 偽，臺灣高等法院高雄分院108 年勞上易字第23號判決可 資參照。故民事法院依當事人提出之證據，就有利於己之 事實主張所須負擔之舉證責任，達於足可轉換舉證責任之 優勢證據程度為已足，在他造否認該事實之主張者，改由 他造負舉證證明優勢證據瑕疵之責任。經查：
１、系爭抵押權之登記日期為81年10月2 日，係民法物權編修 正施行前設定之最高限額抵押權，惟依民法物權編施行法 第17條規定，除民法第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，仍應適用修正後之之民 法第881 條之1 至第881 條之17之規定，先予說明。 ２、原告主張系爭抵押債權之清償日期為81年12月28日，業據 其提出系爭土地第一類登記謄本照片為證（見本院卷第7 頁），並據此主張系爭抵押債權已於96年12月28日罹於時 效。雖前揭登記謄本系爭抵押債權之書面文件，然若王者 華、邱發英於設定系爭抵押權時無此約定，應不會於系爭 抵押權登記時，登記清償日期為81年12月28日，被告又未 提出證據證明系爭抵押債權之清償日期並非81年12月28日 ，從而，應認原告主張系爭抵押債權之清償日期為81年12 月28日應屬可採。
３、王者華、邱發英既約定清償日期為81年12月28日，王者華 於斯時起，即可行使消費借貸返還請求權，時效亦應自斯 時起算，又消費借貸返還請求權消滅時效為15年，是以，
系爭抵押債權之時效應於96年12月28日完成，被告又未提 出證據證明系爭抵押債權曾有民法第129 條規定之時效中 斷事由，原告主張系爭抵押債權已罹於消滅時效，亦屬有 據。
４、再者，王者華業於95年1 月24日死亡，其繼承人均已拋棄 繼承，並經臺灣高雄地方法院106 年4 月28日105 年度司 繼字第4461號裁定選任被告為王者華之遺產管理人，此有 前揭裁定在卷可查（見本院卷第25頁），是系爭抵押債權 時效消滅後5 年內，即96年12月28日起至101 年12月27日 止，自無可能實行系爭抵押權，依民法第第881 條之15規 定，系爭抵押債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。（二）又按參與分配係指債權人依據金錢債權之執行名義，聲請 就債務人之財產強制執行後，他債權人向執行法院請求就 執行所得之金額，同受清償之意思表示。最高限額抵押權 人參與分配時，固得不提出執行名義，然如債務人或他債 權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法第 41條規定，提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就 抵押債權存在之事實負舉證責任。倘最高限額抵押權人不 能證明該抵押權所擔保之債權存在，法院即應為剔除該債 權於分配表外之形成判決，最高法院104 年台上字第148 號判決意旨參照。系爭抵押債權已非系爭抵押權所擔保之 範圍，亦如前述，被告又無法提出其他證據，證明尚有其 他抵押債權存在，揆諸前揭判決意旨，本院自應為剔除該 債權於分配表外之形成判決。據此，原告請求系爭執行事 件所作系爭分配表次序4 、5 之債權，應予剔除，洵屬有 據。
（三）另按分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，原告對其他債 權人分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額。至 於遭剔除之金額應如何分配，專屬民事執行處權限，尚非 分配表異議訴訟之審查範圍（最高法院100 年度台上字第 1973號、103 年度台上字第446 號判決意旨參照）。故原 告另主張於系爭分配表剔除如主文所示之債權後，將之分 配予原告及其他公同共有人部分，係屬於執行法院之權限 ，並非分配表異議訴訟之審查範圍，應由執行法院再為適 法之處理，原告請求將上開剔除之金額，改分配予原告及 其他公同共有人，即屬無據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求系爭執行事 件所作系爭分配表次序4 、5 之債權，應予剔除，為有理由 ，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。六、至原告主張系爭抵押權業依民法第880 條規定消滅部分，因
系爭抵押權係最高限額抵押權，應適用民法第881 條之15規 定，復如前述，原告此部分主張係對系爭抵押權性質有所誤 解所致，惟適用法律乃法院職權，原告既已於起訴之原因事 實中敘明系爭抵押債權之請求權業已罹於時效，被告亦未於 系爭抵押債權之請求權罹於時效後5 年內行使系爭抵押權， 本院自得於此範圍，依職權適用上開規定，併予敘明。七、本件原告勝訴部分，為就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第 3 款規定，原應依職權宣告假執行，然因假執行宣告僅限於 財產權給付判決始得為之，而分配表異議之訴乃就已作成之 分配表中有關各債權人之債權、分配之次序、分配之金額請 求予以變更，其性質屬於形成之訴，不生執行之問題，故本 件未依前開法條依職權宣告假執行，復此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及所提證據，核與 判決結果不生影嚮，爰不一一論述，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第86條第1 項本 文。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
旗山簡易庭 法 官 呂明龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
書 記 官 潘維欣
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