臺灣彰化地方法院彰化簡易庭小額民事判決
108年度彰小字第755號
原 告 林育如
訴訟代理人 賴文建
被 告 李啟鐘
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年1月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬柒仟陸佰伍拾元，及自民國一○八年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳萬柒仟陸佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
理由要領
一、按小額訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第436條之23、第436條第2項 、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告原起 訴聲明係請求被告應給付原告新臺幣（下同）2萬150元，及 自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。嗣於民國108年10月14日以書狀變更聲明為被 告應給付原告3萬2,650元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核其主張之基礎 事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符 ，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告因所有門牌號碼彰化縣○○鄉○○路0段00巷00弄0號 房屋（下稱系爭房屋）1樓廁所及2樓浴室（下稱系爭浴室 ）設備老舊，遂將浴廁設備、牆面、地面磁磚及水泥層打 掉，重新用水泥打底，待水泥層乾燥後，再用彈性水泥施 作防水層，施工師傅並囑咐因彈性水泥未完全乾燥前非常 怕水，故需等候1日完全乾燥後才能貼磁磚，不然防水層 會失效。等待彈性水泥乾燥期間，遂與友人介紹之貼磁磚 師傅即被告商議貼磁磚事宜，兩造約定由被告承攬施作系 爭浴室之貼磁磚工程，施工費用以天數計算，被告測量系 爭浴室坪數後，由原告自行訂購所需之磁磚，被告於108 年5月上旬帶師傅前來施作，第一日先貼壁磚，第二日填 壁磚縫隙、貼地磚及填地磚縫隙（下稱第一次工程），完 工後因地磚未貼平整，交接處銳角突出，且壁磚與地磚與
排水孔處空隙太大。原告通知被告改善缺失，被告表示地 磚未貼平整係因地面不平所致（洩水坡度），乾式工法會 不平整為由，需將地磚拆除，再用濕式工法才能改善，遂 將系爭浴室地磚拆除，因地磚拆除會損及原告原已施作之 防水工程，故請被告重新施作防水，被告以彈性水泥施作 防水工程後，再以濕式工法用水泥墊高地面，補平原有壁 磚與地面2至3公分之落差，再將地磚貼平後，填地磚縫隙 而於1日內完工（下稱系爭工程）。
（二）被告施作系爭工程時未讓防水工程完全乾燥，即施作地面 水泥工程，以致該防水工程未能達到原設計之防水效用， 又彈性水泥係為水溶性高聚合乳液加水泥所製，其未乾燥 前因其本身為水溶性故非常怕水，須待其完全乾燥產生防 水層後，才能貼合磁磚，而完全乾燥時間須時多少，則因 廠商、產品、單位要求而各有所異，依行政院公共工程委 員會所訂第7145章水泥基防水工程規範第3項施工第2點施 工方法第5條明定，防水工作完成後24小時內應保護其勿 受風雨侵襲及水淋，並採用製造廠商所建議之方式加以養 護，於第3項施工第3點現場品質管理第1條規定，完工24 小時後，應對防水層加以檢驗，以確定其已完成硬化且不 受灰塵污染。藉由摩擦已完成養護之防水層以為檢驗之判 斷依據，可知要求乾燥時間最少不得小於24小時。被告自 稱從事泥作多年，之前也曾提醒原告須待防水工程乾燥1 日後再為施工，然實際施作系爭工程時，卻於4小時期間 內，未待防水工程乾燥，即施作地面底層濕式水泥工程、 磁磚貼合、填縫等工程，致系爭浴室防水工程失效。又原 告所選地磚為磨邊磚（修邊磚），磚縫可以很小（約1釐 米左右），但因地磚於製造完成後，須再做修邊切割動作 讓每塊磁磚大小一致，造成邊邊都極為銳利，所以填縫要 填平，以免造成腳部不適及割傷人。惟原告於系爭工程完 工後使用期間發現地磚間隙過大（約5釐米）、過深（1至 2釐米）、填縫沒平整，所以腳部會有尖銳感之不適情形 ，且清潔地板時不小心會割傷手。原告因系爭工程上開瑕 疵，需敲掉系爭浴室地磚、整平地面、施作防水工程並重 新鋪設地磚，被告應賠償原告需支出如附表所示之費用， 且原告於6日施工期間無法使用浴室而需至旅館洗澡，每 日需花費500元，上開費用合計新臺幣（下同）3萬2,650 元，爰依民法第495條第1項之規定提起本件訴訟等語。（三）並聲明：如變更後聲明所示。
三、被告則以：
（一）其友人表示原告系爭房屋要翻修，請其協助，其至現場查
看並估價，發現已由他人承作整修工程，僅餘1、2樓浴室 磁磚尚未施工，因貼磁磚非其專門承作，且屬小工程，遂 表示可以幫忙找其他貼磁磚師傅來承作，並以施工之工資 計費，故本件應屬僱傭關係，非原告所稱承攬關係。（二）第一次工程係貼磁磚師傅於第1日施作系爭浴室牆壁磁磚 ，其於傍晚時查看施工情況，原告訴訟代理人表示可以， 師傅於第3日施作系爭浴室地板磁磚地，因原先的打底師 傅是以乾式工法施作，其表示可能會不平整，應以濕式工 法施作較佳，原告訴訟代理人表示採乾式工法施作即可， 惟於當日夜間來電表示第一次工程施作不平整。其於第4 日至現場查看，原告訴訟代理人要求重新施作，其向師傅 表示將磁磚敲掉重做，惟未打掉下方之防水層，原告訴訟 代理人堅持須重新施作防水層，其遂同意重新施作防水層 ，於塗抹彈性水泥2至3小時後，將乾水泥放在上方使其完 全乾燥，再以濕式工法施作水泥工程，復由師傅施作磁磚 部分而完成系爭工程。
（三）原告雖主張系爭浴室防水工程失效，然該防水工程非被告 施作項目，與被告無關，其重新塗抹彈性水泥係因原告訴 訟代理人要求施作，且其因友人介紹，又有材料，遂同意 幫忙塗抹，未等隔天再去施作則係考量節省工錢，且其尚 有其他工程施作，遂於當日施作完成，然此未影響系爭工 程品質。又原告主張磁磚縫隙問題部分，因原告未要求磁 磚縫隙間隔距離，故由師傅依其習慣施作，且第一次不平 整打掉後重新施作時，原告亦未要求磁磚縫隙大小，況原 告於系爭工程完工後未表示有何問題，於2、3週後又通知 其施作1樓浴室工程，並已安裝馬桶及衛浴設備且使用至 今，可見系爭工程無瑕疵；縱地磚填縫有問題，其可以再 行處理。
（四）其已依約完成系爭工程，師傅工資亦由其先墊付，原告應 給付5日工資，每日工資以2,500元計算，共1萬2,500元， 並主張抵銷等語置辯。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
原告主張兩造約定由被告施作系爭工程，系爭工程已完工等 情，業據其提出現場照片、存證信函等為證，且為被告所不 爭執，堪信為真。原告另主張系爭工程有瑕疵，被告應負損 害賠償責任等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是 本件之爭點為：（一）兩造間為僱傭關係或承攬關係？（二 ）原告主張系爭工程有瑕疵，請求被告負損害賠償責任，有 無理由？（三）被告主張抵銷抗辯，有無理由？如有，其得
抵銷之金額應為若干？茲分述如下：
（一）兩造間為僱傭關係或承攬關係？
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。 且按僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給 勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者 則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為 其手段而已，此為二者區別之所在。僱傭契約乃當事人以 勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人 之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有 繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所 完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或 數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位 定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。是 以有無具備從屬關係，須以提供勞務有無時間、場所之拘 束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指 揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對 勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。故點工方 式承作工作（即以施作人數依實際工作日數按日計酬）， 其當事人間之法律關係為承攬或僱傭之性質，自應就個別 情形依上開原則具體認定之。
2.原告經由友人介紹，請被告施作系爭浴室之貼磁磚工程， 僅告知被告施作範圍，由被告測量所需磁磚數量後，依其 專業指揮交由貼磁磚師傅施作第一次工程，並查看施作結 果，且因第一次工程有磁磚不平整之情形，復由被告與貼 磁磚師傅一同施作系爭工程，被告亦自承工程期間均係由 其與原告訴訟代理人接洽等語，足見契約關係存在於兩造 間，而非原告與貼磁磚師傅之間；又兩造所重視者，乃工 作之完成，而非勞務之提供，且被告於施作期間，亦不具 備對原告勞務供給之專屬性，揆諸前開說明，兩造間所成 立者應屬承攬契約，而非僱傭關係。再依兩造所陳報酬計 算方式，可知系爭工程施作所需之材料，係由原告提供， 承攬報酬之工資，則按施工人數、日數實作實算，基此， 兩造就系爭工程所成立之法律關係，應為包工不包料之承 攬契約，堪以認定。被告抗辯系爭工程施作應適用僱傭關 係云云，並無可採。
（二）原告主張系爭工程有瑕疵，請求被告負損害賠償責任，有 無理由？
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者， 定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前 項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求 償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內 修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能 修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重 要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者， 定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作 發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除 契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第49 2條、第493條第1項、第2項、第494條、第495條第1項分 別定有明文。
2.觀諸兩造提出系爭浴室之施工照片，可見被告於第一次工 程後拆除地磚時，原有防水工程所鋪設之彈性水泥有剝落 、不平整之情形，且系爭工程完工後，部分地磚之間隙約 5釐米、深度約1至2釐米；復依證人即明興水電工程行之 實際負責人曹明興證稱：其前為原告承攬施作系爭房屋之 2樓浴室牆壁、地板之磁磚拆除、泥作及防水工程，防水 是在地板及牆角塗抹油性之防水劑，1、2天後再施作泥作 打底，塗抹水泥鋪在地板上，待水泥乾燥大約1天後，在 水泥上塗抹彈性水泥，等彈性水泥乾燥之後，即完成泥作 及防水施作；施作浴室地磚工程時，必須先施作防水，再 塗抹彈性水泥，待彈性水泥乾燥後，才能鋪設地磚；鋪設 地磚有乾式工法及濕式工法，乾式工法是防水工程完成後 ，直接塗抹黏著劑貼上磁磚，濕式工法是防水工程完成後 ，配合地板高度及製作斜度，所以用比較厚的濕的水泥沙 去調整，調整完即可以貼上磁磚，等水泥乾燥後再塗抹填 縫劑以填平縫隙；不論採取何種工法，一般都是要等防水 層完全乾燥後，才能鋪設地磚，且拌水泥通常會有水份， 故要等防水工程完全乾燥後，才能用水泥施作後續之工程 ；彈性水泥一般是用於建物內部之水泥內層的防水，約需 一天時間才會乾燥，僅能自然乾燥或用電風扇之風力加強 乾燥，沒有辦法藉由乾水泥進行快速乾燥；塗完彈性水泥 後是平整、呈現綠色膠膜狀態，故地磚拆除後通常必須再 塗抹彈性水泥，因為有一部分彈性水泥會剝落，從系爭房 屋照片中可見其原先施作之彈性水泥有部分被破壞、不平 整之情形；浴室地磚間之空隙所留寬度因磁磚而異，一般 大小之磁磚約留設3釐米，係為了熱漲冷縮之空間，深度 部分不會特別留設，填縫是避免磁磚銳利、阻擋水直接流
到縫隙，避免造成防水的破壞，縫隙太寬、太深、未填平 整或未填縫隙都可能會發生割傷之問題，系爭房屋照片可 見量尺可以放進去地磚縫隙測量，故深度有些過深，且應 該未使用填縫劑或填縫後內縮下陷比較嚴重，如果有使用 填縫劑，應該無法把尺放到縫隙裡面，且本件磁磚為直角 ，縫隙較寬，如未使用填縫劑，可能會發生割傷之情事； 通常鋪完填縫劑後，因為填縫劑乾燥而發生內縮會下陷一 點，下陷深度大約1釐米；使用過之浴室因肥皂、沐浴乳 有油質，導致再次填縫時，效果會較未使用過浴室之結果 為差等語。稽之上情，被告既因第一次工程所施作之地磚 未貼平整等問題而重新施作系爭工程，而拆除地磚後原有 防水工程所鋪設之彈性水泥有剝落、不平整之情形，被告 自應施作防水工程，且被告已自承同意為原告重新施作防 水，惟依被告所述防水工法，僅於塗抹彈性水泥2至3小時 、鋪設乾水泥後即以濕式工法施作系爭工程，與證人所述 彈性水泥用於建物內部之水泥內層的防水，約需一天時間 自然乾燥，待彈性水泥乾燥後，才能鋪設地磚之一般防水 工法不符，且系爭房屋2樓浴室有部分地磚之間隙約5釐米 、深度約1至2釐米之情形，則原告主張被告承攬施作之系 爭工程有不適於通常浴室所需防水及避免割傷使用之瑕疵 ，請求被告應負損害賠償責任，要屬有據。
3.原告主張其因系爭工程瑕疵需重新施作系爭浴室，施工費 用2萬9,650元，業據其提出報價單、收據、估價單等為證 ，而系爭浴室地磚拆除、重新施作防水及鋪設地磚工程所 需費用及時間，復經證人曹明興證稱：附表編號2項目含 工帶料之施工費用行情約1萬8,000元，需1個工人施作8日 ，其報價較低係因原告之前請其施工，遂給予優惠報價， 原告主張其自行提供附表編號3至7項目之材料數量與費用 ，與施作系爭浴室地磚工程所需材料與費用之行情大致相 符；重新鋪設系爭浴室地磚之總工時約2個工人1日可以完 成，工資行情約1個人3,000元至3,500元等語。審諸證人 曹明興上述所稱地磚拆除、重新施作防水及鋪設地磚工程 之材料及工資之行情費用，已逾原告請求之金額，則原告 請求被告給付重新施作系爭浴室地磚工程之費用2萬9,650 元，即屬有據。另審以盥洗維持身體清潔乃人類避免傳染 疾病之不可或缺日常行為，且系爭房屋內僅有2樓浴室1處 可供盥洗，1樓則為廁所，則原告確有租用旅館房間洗澡 之必要。準此，原告請求不能使用系爭浴室而需另租用旅 館洗澡之費用3,000元，亦屬有據。又原告前已以存證信 函通知被告於7日內前來修補上開瑕疵，被告並未修補，
嗣兩造調解未果，且系爭工程防水部分既有上述瑕疵，需 重新施作防水工程，現已由原告使用，證人曹明興亦證稱 再次填縫效果較差等語，已如前述，應認上開瑕疵已屬不 能修補之情形，被告抗辯其可以再行為原告處理地磚填縫 之問題云云，自不足採。
（三）被告主張抵銷抗辯，有無理由？如有，其得抵銷之金額應 為若干？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條 第1項前段定有明文。次按承攬報酬應於工作交付時給付 之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條 第1項定有明文。又承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬 二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍 無解於應給付報酬之義務。
2.系爭工程已經被告完成，原告即有依約給付報酬之義務， 被告雖請求5日之工資，然其自承貼磁磚師傅1日係施作系 爭浴室牆壁磁磚，1日係施作系爭浴室地板磁磚地即完成 第一次工程等語，且據證人證稱鋪設浴室地磚之總工時約 2個工人1日可以完成等語，堪認系爭浴室鋪設地磚工程所 需時間，應以1個工人工作2日為適當，則被告得請求原告 給付之報酬為5,000元（計算式：2,500元×2日＝5,000元 ）。又被告僅至現場查看並估價部分，既未施工，另因第 一次工程施工品質不佳之故而須重新施作系爭工程，故該 部分均不得請求原告給付報酬。從而，經被告主張抵銷後 ，原告所得請求之費用為2萬7,650元（計算式：3萬2,650 元－5,000元＝2萬7,650元）。
五、綜上，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付2萬7,650 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即108年7月27日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴 訟法第436條之20規定，應依職權宣告假執行，並依同法第3 92條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執 行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與判決 結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 胡佩芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須以判決違背法令提起上訴，並應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
書記官 石坤弘
附表：
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│編號│項目 │數量│金額 │
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│1 │2樓馬桶、浴櫃、臉盆之拆除及安裝費用 │1式 │4,000元 │
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│2 │2樓地磚打除、水泥打底、防水施工費用 │1式 │8,200元 │
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│3 │壁磚每塊110元 │11塊│1,210元 │
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│4 │地磚每塊60元 │35塊│2,100元 │
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│5 │南興樹酯益膠泥每包430元 │2包 │860元 │
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│6 │填縫劑 │1份 │400元 │
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│7 │水泥及砂土 │1份 │380元 │
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│8 │貼磁磚工資每日2,500元 │5日 │1萬2,500元│
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│合計 │2萬9,650元│
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