臺灣高雄地方法院民事判決 108年度雄醫簡字第7號
原 告 蔡欣樺
被 告 黃千倉
訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師
複代理人 陳甲霖律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年12月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟貳佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告係生生不息婦產科診所（下稱系爭診所）醫 師，伊於民國107 年8 月27日至該診所向被告諮詢凍卵及進 行抽血檢查，於同年9 月12日檢視抽血報告與進行陰道超音 波檢查，被告亦表示各項檢查數據良好，及伊之子宮年齡為 28歲；復於同年11月12、21、23日經陰道超音波檢查等檢查 ，均向伊佯稱「可取得10顆卵子」，未告知失敗率、術後身 體不適之風險，致伊陷於錯誤，萌生進行取卵手術（下稱系 爭手術）之意願，詎被告於107 年11月23日為伊進行系爭手 術時，竟僅取得2 顆卵子，術後以伊體質異常為由，藉詞卸 責，對伊構成詐欺之侵權行為，致伊受損如附表一所示，計 新臺幣（下同）30萬元，自應負賠償之責。又系爭診所提供 治療流程之選項，既就取卵之不同數量，異其價格，被告於 伊歷次就診過程，均誘導伊相信可取卵達10顆，惟系爭手術 之結果，與兩造約定不符，被告亦構成債務不履行，依不完 全給付之給付不能規定，亦應賠償伊附表一之損害。爰依侵 權行為、債務不履行法律關係，擇一起訴。並聲明：被告應 給付原告30萬元。
二、被告則以：原告前於107 年8 月27日至系爭診所向伊諮詢凍 卵及進行抽血檢查，於同年9 月12日檢視抽血報告與進行陰 道超音波檢查，伊亦表示各項檢查數據良好，及原告之子宮 年齡為28歲。然伊未曾向原告表示「確定可取10顆卵子」， 且系爭手術療程結束時，已為原告成功取卵2 顆，原告斯時 亦無反應身體疼痛，伊未構成侵權行為，亦無債務不履行， 原告之請求並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段有明文規定。又按民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉
證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917 號判例可資參照）。本件原告主 張被告就系爭手術療程構成詐欺之侵權行為或給付不能之不 完全給付，經被告執前詞為辯，則依前揭說明，本件應先由 主張有權利之原告負舉證之責。
㈡關於原告依民法第184 條第1 項前段之規定，請求被告負賠 償責任部分：
1.按因故意，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法 第184 條第1 項前段雖有明文。然侵權行為之成立，須行為 人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能 成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決要旨參照）。又侵權行為，須以故意或過失不法侵害 他人之權利為要件。損害賠償之債，以有損害之發生及有責 任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。 故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即 難謂有損害賠償請求權存在（最高法院17年上字第35號、19 年上字第363 號、48年台上字第481 號判例可資參照）。 2.原告主張被告施以系爭手術前，曾向其表示「確定可取得10 顆卵子」云云，無非以107 年11月30日、108 年1 月3 日至 系爭診所回診時，兩造對話之錄音為據。然觀之兩造於107 年11月30日之錄音議文（見院卷第91至101 頁），記載「. . . （蔡欣樺）：可是原先你沒跟我說，為什麼10顆變2 顆 . . . （黃千倉）：我取完才知道是2 顆。（蔡欣樺）. . . 我才知道原本我抱著是10顆。因為你跟我講是10顆。（黃 千倉）我也是分辨是10顆. . . 」等語；兩造於107 年1 月 3 日之錄音議文（見院卷第103 至111 頁），記載「. . . （蔡欣樺）. . . 我的意思是說，你完全沒有事先告訴我失 敗率。（黃千倉）不是。. . . （黃千倉）. . . 我沒有預 期到，但是在取出來才知道. . . 當初看，我沒有說一定會 取這麼多顆，只是說預計會取這麼多顆，但取出來之後在顯 微鏡下，有看到卵才算卵. . . 」等語，是依前揭兩份錄音 議文，並無法認定被告於系爭手術實施前，已向原告表示「 系爭手術確定可取得10顆卵子」之事實。又依原告於系爭診 所之病歷所示（見本院108 年度雄司醫調字第8 號卷，下稱 醫調卷，第33至65頁），原告於107 年11月23日以前之就診 ，僅登載「N979：Female infertility ,unspecified 」， 是從病歷之內容，亦無法認定被告曾向原告表示「系爭手術
確定可取得10顆卵子」之事實。至原告雖提出系爭診所試管 嬰兒治療流程費用表（下稱系爭費用表，見院卷第89頁）， 其中勾選「9-12顆」，費用3 萬8 千元，惟原告自陳：該表 單係看診完，至衛教室後，由護理師勾選等語（見院卷第14 9 頁），則本院尚難僅憑系爭費用表，遽為不利被告之認定 。而被告進行系爭手術，已為原告取卵2 顆乙節，業經原告 自承在卷（見院卷第51頁），可見被告之系爭手術，實已完 成為原告取卵之目的，則原告主張被告施以詐術，使其產生 進行系爭手術之意願，對其構成侵權行為云云，尚難遽採。 3.此外，原告就被告曾表示「系爭手術確定可取得10顆卵子」 之利己事實，既無提出其他具體事證以佐其說，原告主張依 侵權行為法律關係，請求被告賠償附表一之損害云云，難認 有據。
㈢關於原告依不完全給付之給付不能規定，請求被告負賠償責 任部分：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22 7 條固有明文。
2.原告雖主張被告於系爭手術，未取得10顆卵子，已構成不完 全給付之給付不能云云。然承前述，既認被告並未負擔在系 爭手術為原告確定取得10顆卵子之義務，且原告對此利己事 實尚乏積極事證相佐，而被告於系爭手術已為原告完成取卵 之結果，自難遽認被告對原告構成不完全給付之情形，則原 告依民法第227 條規定，按給付不能情形請求被告賠償附表 一之損害云云，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依侵權行為、債務不履行法律關係，請求被 告給付30萬元，均為無理由，應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述， 附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第2 項 所示金額。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
醫事法庭 法 官 何佩陵
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
書記官 林家妮
訴訟費用計算書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 3,200元
合 計 3,200元
附表一
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│ 編號 │ 項目 │數額（新臺幣/元） │
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│ 1 │生生不息婦產科│77,622 │
│ │診所醫療費用 │ │
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│ 2 │阮綜合醫院 │2,425 │
│ │醫療費用 │ │
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│ 3 │營養品費用 │9,453 │
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│ 4 │薪資損失 │15,660 │
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│ 5 │精神慰撫金 │194,840 │
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│ 合計 300,000 │
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