臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第一九七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 段桓律師
複代理 人 蘇雅慧律師
被上訴人 五峰育樂股份有限公司 設新竹縣竹東鎮上坪里二鄰十四號之
法定代理人 李沈文
訴訟代理人 鍾周亮律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日臺灣新竹地方法院
八十七年度訴字第四九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、被上訴人應自民國八十五年七月二十日起至清償日止，按月給付上訴人新台幣（ 下同）四萬一千九百六十四元。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、有關上訴人所失利益之營業所得額計算方式： 按原判決以被上訴人收回房屋之時間在八十五年七月，距八十二年已間隔三年， 該三年間社會經濟情況、景氣均有不同，並以上訴人提出之營收資料，亦可見逐 年遞減之趨勢，而認定應以被上訴人收回房屋前一年內平均營業收入為計算標準 ，惟查：
㈠、上訴人提出之營收資料表八十二年二月至十二月、八十三年十二個月、八十四年 十二個月、營業額分別為九十六萬零三百四十一元、一百零八萬六千九百九十五 元、六十五萬三千六百元，期間雖有起落，然並非逐年遞減。㈡、八十五年一月、二月，因被上訴人園區整修，至同年三月始再營業，期間顧客顯 有流失，倘以有特殊情事之期間計算營業額，顯失公平。㈢、依渡假村歷年經驗暨營收資料表所示，上半年係經營淡季，下半年始為旺季 (附 件一) ，準此，計算平均營業額，當以全年度收入為據，始具客觀性。八十五年 度七月之後，因被上訴人違約斷水電，無法營業，致僅有上半年之營業額，執是 ，當不以僅有半年度營收資料之八十五年度為計算標準，始符公平。㈣、末查上訴人經營育樂事業，休假日係營業高峰期，此觀卷附資料所示各年度七、 八月暑假期間，營業額明顯高於其他月份自明，按八十七年一月一日開始實施週 休二日制度，準此，倘上訴人能使用系爭交誼廳以營業，所獲利益必較八十七年 以前為鉅，原判決認定所失利益營業額，實有不當。
二、關於上訴人所失利益成本額之計算方式：
按原判決以「商業負責人為維持商業之經營運作‧‧‧有形無形之付出，自應換 算為薪資，計入成本之一部份‧‧‧殆無人經營商業擔任負責人係出於無給職之 義務性質。‧‧‧縱使系爭房屋無法營業，原告仍可在其他地點付出智能、勞力 ，獲得報酬，自不得將該報酬額之數算入契約不履行所生之損害，‧‧‧衡之通 常薪資水準，其擔任負責人之薪資，換算後至少在三萬元以上‧‧‧」，惟查：㈠、上訴人經營交誼廳係個人獨資，身為負責人，受利與否，全繫於盈虧，迥異於受 僱人，並無報酬可言，原審以無人自營商業擔任負責人係出於無給職之義務性質 ，顯有誤認，此觀公司法無限公司章規定，執行業務之股東，原則上不得向公司 請求報酬之立法意旨自明。準此，上訴人營業既不需支出薪資，計算所失利益， 自不應扣除該項薪資額。
㈡、上訴人未因營業而受有薪資報酬，其獲利係因使用系爭租賃物營業得有盈餘，已 如前述，今因被上訴人違約，未提供系爭租賃物，始致上訴人無法營業獲利，倘 責令上訴人另覓職務，進而自所失利益扣除勞務報酬，顯失公平，蓋上訴人本可 依已上軌道之營業而獲利，竟因可歸責於被上訴人之事由，而責令上訴人投入充 滿不確定之就業市場，甚而高估職務報酬為三萬元以上，實與市場景氣相齟齬。㈢、退萬步言，縱使負責人薪資需列入成本，原審判決認定負責人薪資在三萬元以上 ，亦有未洽，蓋上訴人經營交誼廳已五年餘，店務早已步入軌道，較之計時受僱 人，上訴人並不需特費何心力，而較之受僱人時薪七十元，原審認定負責人薪資 三萬元以上，實有未當；又原審判決認定扣除負責人薪資後，營業所得已無剩餘 ，惟查經營商業係以獲利為努力目標，負責人當會視業務、景氣而調整支出項目 暨金額，此觀業界時有裁員、減薪之舉自明，執是，負責人薪資額實有相當調整 彈性，並非如判決所稱恆為三萬元以上。
參、證據：除援用原審立證方法外，補提：經營合約書、新竹地方法院八十五年度第 一二二六號民事判決、營業額計算及憑證、對帳單、財政部台財稅第八六一九三 三四二三號函、統一發票明細單及損害賠償計算表及營利事業利潤標準表、營業 額明細表、筆錄影本各一件及現場照片為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：除如受不利判決，願供擔保請准免為假執行外，餘如主文所示。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、八十五年七月與八十二年間已間隔三年，其間社會經濟情況、景氣均有不同，且 依上訴人所提出之八十二年二月至八十五年六月間之發票營業額，其營業額起伏 不定，更呈大幅衰退現象，是上訴人主張以八十二年度發票營業額為基準，計算 八十五年七月十五日以後之所失利益，並非為民法第二百十六條所謂之可得預期 之利益。至於上訴人主張八十五年一、二月，被上訴人整修園區，同年三月始再 營業，期間顧客顯有流失，倘以有特殊情事之期間計算營業額，顯失公平云云， 然被上訴人否認有整修之事，上訴人應就此變態事實負舉證責任。況園區縱經整 修，營業額理應增加，但核上訴人之營業額八十五年三月、四月、五月分別僅為 二萬五千四百八十元、四千八百三十五元、一萬二千零九十五元，整修前之八十 四年十二月營業額亦僅為一萬四千七百二十五元，顯見上訴人營業額之萎縮乃不
爭之事實，原判決以被上訴人收回房屋前一年內（即八十四年七月至八十五年六 月）之營業總收入計算月平均營業額，尚無不合。二、上訴人經營系爭事業所付出之心力應換算為薪資，列入成本： 上訴人經營事業自負盈虧與其擔任事業負責人所付出之心力應換算為薪資列入該 事業經營成本分屬二事，不容混淆。因所謂盈虧，係指營業總收入扣除成本支出 後之結餘，但負責人經營事業所付出之心力應換算成薪資列入成本收入中扣除以 算出真正利潤。而獨資事業負責人之所以異於一般受僱人，即係除所支出之勞力 應換算為薪資外，尚有負擔盈虧之問題，但不能以其須自負盈虧，即謂其之經營 付出得不列入成本。上訴人謂倘上訴人得使用系爭物營業，並不需支出負責人薪 資云云，為無理由。
三、上訴人經營付出換算為每月薪資三萬元，並無不當： 上訴人經營項目繁多，有卡拉ok、舞池、小菜、酒類、飲料等，除營業時間外， 之前準備及之後善後工作甚多，所需時間絕非如上訴人所謂之每天五小時而已。 上訴人為熟手又全力投入其事業，絕非如上訴人所謂已步入軌道，無須費心，是 上訴人經營付出換算為每月薪資三萬元，並無不當。參、證據：除援用原審之立證方法外，補提合約書影本一件為證。 理 由
一、本件上訴人主張：其於八十年六月二十四日與被上訴人簽訂購物商場經營合約， 由被上訴人提供該公司五峰渡假村內之交誼廳供上訴人使用收益，經營卡拉ＯＫ 及狄斯可舞廳，上訴人則按月給付租金（租金部分自八十二年二月起雙方合意變 更為按營業額之百分之二十計算），嗣該經營合約於八十三年六月三十日屆至後 ，五峰公司仍繼續依約提供其公司名義之統一發票及信用卡刷卡服務供上訴人使 用，且繼續以被上訴人公司名義為上訴人投勞保、健保，並繼續至上訴人經營之 店中消費以消費款抵租金，是以兩造間已成立不定期限繼續租賃契約，被上訴人 自有提供場地供上訴人使用收益之義務，詎上訴人於八十五年七月二十日至五峰 渡假村欲準備開店時，竟發現已被斷水斷電且不得其門而入，致上訴人置放店內 冰箱之所有食品毀壞，損失金額二萬一千五百五十七元，且被上訴人為出租人， 依民法第四百二十三條有提供合於約定使用收益之租賃物之義務，竟拒絕給付， 上訴人自得依債務不履行法則，請求損害賠償。而上訴人自八十年七月開始營業 至八十二年十月三十一日，其間開立發票之總金額為二百九十萬九千三百六十八 元，依營利事業各業所得額同業利潤標準以「有娛樂節目餐廳」之毛利率百分之 七十二，成本百分之二十八計算，上訴人經營時每月淨利為四萬一千九百六十四 元（計算方式詳如上訴人於原審提出之八十八年五月七日準備書狀及八十八年八 月三十日陳報狀），此一金額屬民法第二百十六條所謂之所失利益，自得按月請 求賠償。綜此，依債務不履行法則求為判命被上訴人應給付上訴人二萬一千五百 五十七元，及自八十五年七月二十三日起至清償日止，按月給付上訴人四萬一千 九百六十四元之判決。（上開請求，其中關於二萬一千五百五十七元損害部分， 原審為上訴人勝訴之判決，被上訴人未聲明不服，已告確定。）二、被上訴人則以：上訴人自八十四年間即未營業，被上訴人須招待客人時，須事先 與上訴人連絡，上訴人再派遣其僱用之店員前來開門營業，否則即處於停業狀態
，又依被上訴人與上訴人所訂立之經營合約第三條前段規定，乙方即上訴人若有 一個月未營業之情形，即自動喪失店面經營權利，雖前揭租約至八十三年六月三 十日止租期屆滿後已成不定期契約，但上訴人卻於八十四年間即未營業，顯然上 訴人已有違約情事，已符合自動喪失店面經營權利，故被上訴人於八十五年七月 十七日對交誼廳予以斷水、斷電乃正當權利之行使，上訴人自不得請求賠償營業 損失。上訴人所引用之八十六年度營利事業各業所得額同業利潤標準表，係課稅 標準，不得等同於民法第二百十六條之所失利益標準，且其以八十二年度發票營 業額計算八十五年七月十五日以後之所失利益，其間之景氣、成本等因素均具有 不確定性，並非可得確定之利益，且上訴人擔任負責人經營系爭事業所付出之心 力，應換算為薪資，列入成本，自營業總收入中扣除以計算營業所得等語置辯。三、查上訴人主張兩造於八十年六月二十四日就五峰渡假村交誼廳訂立經營合約等事 實，業據上訴人提出為被上訴人所不爭之五峰育樂股份有限公司購物商場經營合 約書影本一件為證（見原審卷第六頁），自該契約之主要內容觀之，係由被上訴 人提供上開交誼廳供上訴人使用收益，上訴人則按月給付被上訴人使用該交誼廳 之對價，另兩造就上訴人使用該交誼廳之營業項目、營業時間均於契約明定，上 訴人應受其拘束，且被上訴人得檢查被上訴人經營上之安全及衛生等事項，該經 營合約顯係將民法租賃契約與另一無名契約之內容合併為一，且二者具有不可分 割之關係，揆其性質應屬一類似民法租賃契約之無名契約，兩造間關於提供房屋 及支付對價之權利義務，自應類推適用民法債篇有關「租賃」一節之規定，合先 敘明。
四、經查，兩造於契約期滿後，上訴人仍繼續使用上開場所，且被上訴人繼續提供其 公司名義之統一發票及信用卡業務刷卡服務供上訴人使用，且以被上訴人為投保 單位，為兩造所不爭執，堪信為真實。按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之 使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第 四百五十一條定有明文，是兩造間應成立不定期限租賃契約。被上訴人雖辯稱上 訴人自八十四年間已處於停止營業狀態，依兩造間之經營合約第三條規定，上訴 人有未營業一個月之情形，即自動喪失店面經營權，兩造間之租賃關係已不存在 云云，並舉證人章挺光、胡占芳為證。惟查被上訴人所主張之上開事實為上訴人 所否認，證人即被上訴人公司協理章挺光（現已離職）對於上訴人停止營業之確 切時間未予證明，其先稱是在其離職前二年未開門營業，後又改稱係在其離職前 一年未營業，其係八十六年五月離職云云（見原審卷第二一六、二一七頁），其 證言前後不一，尚難採信，縱認其證言屬實，惟自其稱上訴人只有在大節日才開 門，平常不營業等情觀之，上訴人並非完全停止營業，而係在假日遊客較多時， 開門營業，平常時間則不營業，尚無從認上訴人已有停業一個月以上之事實。證 人即被上訴人公司之現場經理胡占芳（現已離職）則稱上訴人未正常營業係八十 五年下半年云云（見原審卷第二八○頁），而上訴人係在八十五年七月間遭被上 訴人斷水斷電及收回房屋無法使用，更不能將上訴人未正常營業歸咎於上訴人。 上開證人之證言均不足認定上訴人有停止營業一個月以上之事實，被上訴人上開 辯解自不足採，兩造間之租賃關係既然繼續存在，被上訴人即有提供系爭房屋予 上訴人使用之義務。
五、按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存 續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。又損害 賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益 為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益，民法第二百十六條亦定有明文。被上訴人違約收回房屋，致上訴人 使用租賃物通常可獲得之營業所得額無法取得，自得依債務不履行之法則，請求 被上訴人賠償其損害。而所謂營業所得額，應指營業收入總額扣除成本支出（含 物料、人員薪資、租金等之費用）之餘額而言。次按當事人主張有利於己之事實 ，就其事實負有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。餐飲業之經營 ，並非有營業收入，必有一定比例之盈餘，經營不善，虧損累累，以致倒閉者， 亦大有人在。因之，上訴人並不能徒舉營業額若干，即謂已足證明其受損害或喪 失利益之事實，此理甚明。本件，上訴人僅主張其營業額若干，而未提出確證以 證明其成本如何，盈餘有無之事實。上訴人主張因被上訴人違約而請求損害賠償 ，自難憑採。上訴人主張以八十二年二月至十月間開立之發票總金額除以月數， 得出每月平均收入總額為九萬四千零六百五十一元云云，並提出上開月份之對帳 明細表為證。惟查，被上訴人收回房屋之時間在八十五年七月間，距八十二年已 間隔三年，該三年間社會經濟情況、景氣均有不同，揆諸上訴人提出之八十二年 二月至八十五年六月間之營業額明細表所載，八十二年二月至十二月、八十三年 十二個月、八十四年十二個月、營業收入分別為九十六萬零三百四十一元、一百 零八萬六千九百九十五元、六十五萬三千六百元，其間八十三年度相較於八十四 年度雖有略增，然八十四年度之營業收入相較於前一年度，則遽滑近半，有該營 業額明細表在卷可考（見原審卷第二一○、二一一頁），是自難以八十二年之數 據作為計算之基準。若以被上訴人收回房屋前一年內之平均營業收入為基準，計 算上訴人因被上訴人收回房屋致其不能營業之所失利益，較為合理可採。被上訴 人雖否認上開營業額明細表內容之真正，惟被上訴人主張上訴人停止營業之事實 ，無從採信，已如前述，且該營業額資料上訴人於兩造間另案八十五年度訴字第 一二二六號遷讓房屋事件亦曾提出，被上訴人於該案中對上開資料並不爭執，業 經原審調卷查明無誤，而上訴人係使用被上訴人之名義開立統一發票，統一發票 之存根聯又係營業人即被上訴人自行保管，且相關會計帳簿亦在被上訴人持有中 ，被上訴人應有提出之義務，原審依上訴人之聲請，命被上訴人提出八十二年度 至八十五年度開立統一發票之資料及相關會計帳簿，被上訴人無正當理由迄未提 出，又未能提出其他足以證明營業收入之證據，空言否認，不足採信，本院依民 事訴訟法第三百四十五條規定，自當認上訴人有關營業收入帳簿之記載為真正。 雖上訴人另稱，八十五年一月、二月，因被上訴人園區整修，至同年三月始再營 業，期間顧客顯有流失，倘以有特殊情事之期間計算營業額，顯失公平云云，然 被上訴人否認有整修之事，上訴人應就此變態事實負舉證責任，既未舉證，不足 採信。且若有整修情事，則於整修完妥，營業額理應增加，是以被上訴人收回房 屋前一年期間扣除整修期間計算每月平均營業額，對於上訴人並無不利，依上訴 人提出之營業額明細表所載（見原審卷第二一○頁），被上訴人收回房屋前一年 即自八十四年七月至八十五年六月止，扣除八十五年一月、二月不列入計算園區
整修期間之十個月間，每月平均之營業額僅為五萬五千九百三十二元。（計算式 ：
132357+134224+35655+51290+72095+14725+25480+4835+12095+76565 =559321； 559321÷10=55932）
六、至於上訴人之營業成本，其並未提出具體之單據為證，已如前述，雖主張依財政 部發布之「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」所定之同業利潤標準計算 ，經查，上訴人確受有無法使用系爭房屋之損害，已如前述，然前開標準係課稅 依據，並不能作為計算損害之基準，被上訴人亦稱上開資料不得採為所失利益之 計算依據。又上訴人雖經營卡拉ＯＫ及狄斯可舞廳，惟係依附在被上訴人之公司 內營業，而被上訴人公司登記之營業項目為餐廳業務經營及投資、附設旅館業務 之經營及投資，上訴人營業內容已超出登記營業項目之範圍，違反商業登記之有 關法規，此有被上訴人公司之變更登記事項卡及見經濟部八十八年八月七日經（ 八八）中字第六六○七○六號函文在卷可稽（見原審卷第六一、一六○頁），故 其隨時可能遭受取締，所得利潤尚不得謂為依通常情事可得預期之利益，故應以 其合法經營範圍之業別作為計算經營成本之標準，上訴人主張以非法之營業行為 ，而向被上訴人請求損害賠償，自為法所不許。況依上訴人所主張之計算成本方 式，係依「八十五年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」所載，「有娛 樂節目之餐廳」之毛利率為百分之七十二，則成本應為營業額之百分之二十八， 即一萬五千六百六十一元（55932×28/100=15661），另加人員薪資為平均每月 三千二百六十六元，又兩造合意租金自八十二年二月起變更為營業額之百分之二 十，業經原審法院八十五年度訴字第一二二六號民事判決認定在案，有該民事判 決附卷可參（見原審卷第二二三頁），是租金每月為一萬一千一百八十六元（ 55932 ×20/100=11186），上訴人亦自認此為成本，則上訴人之營業額扣除上開 營業成本後，餘額為二萬五千八百十九元（00000-00000-0000-00000=25819）。七、另商業負責人為維持商業之經營運作，所耗費之心力、勞力及時間，應換算為薪 資，計入成本之一部分，始符合一般商業之原則，雖上訴人辯稱，經營交誼廳係 個人獨資，身為負責人，受利與否，全繫於盈虧，迥異於受僱人，並無報酬可言 ，原審以無人自營商業擔任負責人係出於無給職之義務性質，顯有誤認，此觀公 司法無限公司章規定，執行業務之股東，原則上不得向公司請求報酬之立法意旨 自明。準此，上訴人營業既不需支出薪資，計算所失利益，自不應扣除該項薪資 額云云。惟按上訴人經營事業負擔盈虧與其擔任事業負責人所付出之心力應換算 為薪資列入該事業經營成本分屬二事，不容混淆。因所謂盈虧，係指營業總收入 扣除成本支出後之結算結果，但負責人經營事業所付出之心力、勞力及時間應換 算成薪資列入成本自收入中扣除所算出者始為真正之利潤。而獨資事業負責人之 所以異於一般受僱人，即係除所付出之勞力應換算給付薪資外，尚有負擔盈虧之 問題，但不能以其須自負盈虧，即謂其經營付出心力得不列入薪資成本。且上開 勞務所得非以使用系爭租賃物為必要，縱使系爭房屋無法營業，上訴人仍可在其 他地點付出智能、勞力獲得報酬，自不得將該報酬之數額算入租賃契約不履行所 生之損害，否則無異認為上訴人閉門家中，無須付出辛勞即有相同之報償，顯失 公平。查上訴人經營五峰渡假村交誼廳，經營卡拉ＯＫ及狄斯可舞廳，並販賣小
菜、酒類、飲料等，其規模雖不大，但項目繁多，除營業時間外，事前準備及善 後工作甚多，且其自陳除七、八月旺季有僱請按時數計酬之短期員工外，其餘月 分均由其自行照顧生意，上訴人為熟手又全力投入其事業，其付出應得之報酬， 自當高於一般臨時受僱人員，職是，衡之通常薪資水準，其擔任負責人之薪資， 換算後至少在三萬元以上，始為合理，則上開餘額，扣除上訴人之薪資後已無剩 餘，上訴人依此請求營業金額之損失，即非正當。八、綜上，上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人自八十五年七月二十日 起至清償日止，按月給付上訴人四萬一千九百六十四元，為無理由，不應准許。 ，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決， 及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經予審酌，核與判決結果不 生影響，爰不另逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日 民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源
法 官 黃 豐 澤
法 官 王 淇 梓
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日 書記官 吳 素 雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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