臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第548號
原 告 葉鄧菊枝
訴訟代理人 黃進祥律師
黃建雄律師
蔡志宏律師
被 告 徐嘉霙
訴訟代理人 蔣秉宏
上列當事人間請求給付違約金事件，經本院於民國109 年1 月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人甲○○經由伊鄰居即訴外人乙○○之介紹 而認識伊，並稱被告願意提供其所有坐落高雄市○○區○○ 段○○段000 地號土地（應有部分：9470分之25）及其上門 牌號碼高雄市○○區○○○路000 巷00號0 樓之0 建物（同 段865 建號）、同段192 之2 地號土地（應有部分：9470分 之25，下合稱系爭不動產）作為擔保設定抵押權，詢問伊是 否願意借款予被告，伊同意後乃透過甲○○交付現金而借款 新臺幣（下同）48萬元予被告（下稱系爭借款），兩造未約 定利息、遲延利息，但約定逾期每日以1 萬元計算之違約金 ，清償期為民國83年1 月26日，被告並以系爭不動產設定抵 押權予伊（下稱系爭抵押權），嗣被告雖以系爭抵押權已逾 20年而訴請塗銷，經本院以107 年度訴字第1249號判決勝訴 確定，但已發生之違約金並非從權利，且時效為15年，伊自 仍得請求被告給付自92年6 月8 日起至107 年6 月7 日止按 週年利率20% 計算之違約金144 萬元，為此爰依兩造之違約 金約定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告144 萬元 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊未曾見過抵押權設定契約書，且伊未與原告就 系爭借款約定違約金，原告主張兩造間有約定違約金，應提 出借貸契約為證。又伊早於82、83年間即已清償系爭借款債 務，應不致生累積之違約金，伊係因原告未於伊清償後交付 塗銷抵押權相關證件資料，因此才於107 年間起訴請求塗銷 ，況原告就系爭借款之債權請求權已時效完成而消滅，即無 違約金存在之事實，且原告之違約金請求權已罹於時效而不 得請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
㈠被告前因向原告為系爭借款，而將其所有之系爭不動產設定 擔保債權總金額48萬元、清償日期為83年1 月26日之系爭抵 押權予原告，並於82年12月10日辦畢設定登記。 ㈡被告前以系爭抵押權所擔保之債權請求權已因時效而消滅， 且原告未於消滅時效完成後5 年間行使系爭抵押權，而主張 系爭抵押權業已消滅，對原告起訴請求確認系爭抵押權不存 在，且原告應將系爭抵押權予以塗銷，嗣經本院以107 年度 訴字第1249號（下稱系爭另案）判決被告勝訴確定，被告並 業執以辦理塗銷抵押權完畢。
四、得心證之理由
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求， 最高法院100 年度台上字第415 號裁判要旨可供參照。本件 原告固主張其就系爭借款乃有與被告約定逾期1 日以1 萬元 計算之違約金，是其應得請求被告給付自92年6 月8 日起至 107 年6 月7 日止按週年利率20% 計算之違約金144 萬元云 云，並舉抵押權設定契約書為證，惟此為被告所否認。經查 ：
㈠原告所提出之抵押權設定契約書乃為影本，且自承已無留存 高雄市政府地政處鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政）為抵押 權設定登記完畢後，於影本上蓋用登記完畢章發給之抵押權 設定契約書原本（見本院卷第132 頁），而難認定系爭抵押 權設定時確有約定所擔保之違約金是逾期1 日以1 萬元計算 ，再觀諸原告所提出之抵押權設定契約書上載利息「無」、 遲延利息「無」、違約金「逾期每日以新臺幣壹萬元正」等 語，而系爭抵押權所登記擔保之利息、遲延利息、違約金均 記載「依照各個契約約定」，此有土地、建物登記第一類謄 本附卷可佐（見系爭另案卷第11至20頁），則系爭抵押權設 定登記之內容與原告所舉抵押權設定契約書記載不同，原告 所提出之抵押權設定契約書即難逕認係屬真正，並進而憑以 推認兩造間就系爭借款確有約定以逾期1 日1 萬元計算之違 約金。
㈡原告雖聲請函詢鹽埕地政：其提出之抵押權設定契約書上登 記完畢章是否為該地政事務所所為，並囑託鑑定所提出之抵 押權設定契約書上登記完畢章印文、被告印文之真正，並聲 請訊問證人丁○○，以證明兩造間確有違約金之約定云云。 惟原告既未能提出鹽埕地政登記後用印發給之抵押權設定契
約書原本，僅得提出影本，本院即無從為上開證據調查。又 系爭抵押權設定時間乃為82年12月10日，為兩造所不爭執， 則兩造間借款已為約26年前所發生，而證人丁○○按原告所 主張乃係尋覓他人為金主，而從事借貸事務之代書，衡情其 所經手之消費借貸契約數量應非少數，殊難想像其得對於約 26年前曾經手之其中1 筆消費借貸契約之違約金可以留有正 確的記憶，是縱其確為有利於原告之證述內容，於無其他佐 證之下，亦難為有利於原告之認定，故而於原告無從提出其 他佐證之下，本院自無調查此項證據之必要。
五、綜上所述，原告就其主張兩造間系爭借款乃有逾期1 日以1 萬元計算之違約金約定乙節，既先不能舉證證明為真實，依 諸首揭說明，即應駁回其請求，從而，原告依兩造間違約金 之約定請求被告給付144 萬元，為無理由，應予駁回。又原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併與駁回 。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
民事第三庭 法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
書記官 呂美玲